打造多层次基金监管体系

    日前，《中国证券投资基金法二审草案》已正式提交到十届全国人大常委会第三次会议讨论，引起了业内人士的高度关注。本文拟抛砖引玉，就证券投资基金法中应该明确的一些重要问题进行理论探讨。
　　“信托”定位没有必要回避
　　历经十余年的探索，关于投资基金应该以“信托”定位，现在业界似乎已达成共识。五年前在行政性法规《证券投资基金管理暂行办法》中，有关证券投资基金的定义谈到“集合投资”，而回避了“信托投资”，包括在基金设立的重要法律文件《基金信托契约》中，忽略了“信托”二字，可能是由于作为《证券投资基金法》母法的《信托法》在当时尚未出台之故。现在《信托法》已经出台，《证券投资基金法》不仅没有必要回避“信托”二字，相反应该强调基金管理中的信托精神。笔者认为，法律不应该既无定义又无分类，而应该尽可能精确和严谨。《证券投资基金法》作为证券投资基金行业基本法，应该对证券投资基金做出明确界定，而不应回避这个基本问题。
　　对法律调整对象界定之后，接着就是科学分类。就投资基金形式而言，公司型基金和契约型基金各有优劣，目前国内外基金业对此并无定论，采取何种形式应该由基金发起人自主选择。我国曾经有过公司型基金的实践，如：淄博基金。1997年《证券投资基金管理暂行办法》出台之后，我国国内证券投资基金都采取了契约型基金形式，近年来的开放式契约型基金实际上是单位信托基金，而美国流行的是开放式公司型基金。
　　笔者主张，应根据基金的“组织形式”、“交易方式”和“投资对象”依次进行科学分类。从组织形式上看，有公司型基金和契约型基金；依据基金证券交易方式，有封闭式基金和开放式基金；依据投资对象，有股票基金、债券基金等多种形式。考虑到立法应该具有超前性，应允许我国证券投资基金投资于上市公司普通股票、公司债券、国债、可转股债券、股票指数期货、认股权证等金融工具。这些金融工具在我国金融市场中有的已有较大规模，有的已经存在但规模尚待发展，有的不久将会出现，这为证券投资基金套利和避险提供了广阔的选择空间。另外，基金法草案应明确基金管理公司业务范围。
　　管理人监督应细化
　　在有关的证券投资基金的操作性规程中，曾经把基金当事人确定为基金发起人、基金管理人和基金托管人。在实践中，由于基金管理人就是基金发起人，因而只有基金管理人和基金托管人跳“双人舞”；由于基金托管人由基金管理人选聘，实际上又演变为基金管理人唱“独角戏”，找不到基金投资人的合法地位。此次基金法草案首次明确了基金持有人、基金管理人和基金托管人的合法地位，强调基金托管人对基金管理人的监督责任，尤其是抬高了成立基金管理公司的门槛，并对单一股东持股比例作了限制，应该说是一个重大进步。但在实际操作中，基金管理人作为基金发起人，而基金托管人由基金发起人选聘，这将很难使基金托管人发挥监督作用，基金草案对托管人“如何监督”管理人的规定不够具体。笔者建议改由基金监管部门选定基金托管人，并对托管人进行考评。
　　既然基金管理人和基金托管人共同接受投资人委托，那么二者就应该承担起各自职责，对此法律应当明确。在此“三角”关系中，由于基金管理公司处于特殊地位，不仅作为基金信托契约的提出者，而且对基金资产管理大权在握，基金管理公司与基金持有人利益冲突将难以避免。因此，必须对基金管理公司进行严格限制，包括发起设立基金管理公司的条件限制、基金从业人员资格限制、基金管理公司内部风险控制等。
　　基金法草案在抬高成立基金管理公司门槛的同时，却走向了另一极端，提出证券公司不能参与组建基金管理公司，笔者认为这种限制是不必要的，而且可能因此阻碍我国基金业的发展。证券公司与基金管理公司在业务上存在天然联系，但这不应成为阻止证券公司参与成立基金管理公司的理由。限制作为大股东的证券公司与基金管理公司进行关联交易无疑是完全正确和必要的，应该从限制单一股东对基金管理公司直接和间接持股比例入手，同时在对共同的投资对象进行投资时给予必要的规定，比如：强化共同投资的信息披露并限制基金管理公司在其大股东建仓之后为其“抬轿子”和“高位接盘”，这一点对其他任何大股东同样适用，若有违者，必予重罚。
　　公司治理的三个“穴位”
　　我国《证券投资基金法》实际上是一部综合立法，适用范围既包括基金证券的发行与交易，也包括基金管理公司的设立、运作和管理。就基金管理公司而言，这次的基金法草案对发起股东的资格、股权结构和公司治理结构给予了必要的关注。
　　笔者认为，基金管理公司治理的关键问题主要有三个方面：一是股权应适度分散；二是在股权分散的前提下，基金管理公司董事会的治理是重中之重，包括董事会的议事规则和独立董事以及各种专业委员会的设置等，董事会应在公司总经理选聘、重大战略决策和投资风险控制方面有所作为。既要防止大股东操纵，也要防止基金管理公司内部人控制和风险失控；三是对基金管理公司高管团队和基金经理的激励与约束。《证券投资基金法》既然是综合立法，应该对这些方面做出原则性规定，并授权国务院及有关监管部门对此可以做出具体规定。
　　有限度融资利大于弊
　　基金法草案规定了开放式基金应该保证一定的“备付金”，以应对投资人赎回，“备付金”可以是现金、国债及货币市场工具等形式，同时基金法草案还规定开放式基金在一定条件下可以向银行进行短期融资。融资用途主要用于巨额赎回，在巨额赎回资金短缺的情况下，这时可以通过融资来应付巨额赎回，并在规定期限里还清借款。笔者认为，这些规定都是十分必要的，因为开放式基金的流动性管理是其风险管理的一个重要内容，法律应该对此进行限制，并为基金管理公司防范意外的流动性风险创造条件。问题是是否规定最低“备付金”比例、融资比例以及用何种资产做抵押，可以进行讨论。
　　显然，有限度地允许基金融资对基金投资人和证券市场都是有好处的。从国际经验看，虽然很多国家法律禁止基金从事资金拆借业务，但主要禁止将资金借出，而不是融入资金。有观点认为证券投资基金性质是受人之托、代人投资，基金管理公司不具备贷款法人资格。其实这个问题的合法性不难解决，只要《证券投资基金法》允许，并且在《基金信托契约》等法律文件中投资人明确授权在规定情况下，基金管理公司可以以基金名义从外面融入一定数额资金，并用于指定用途即可。当然，融资只能以基金资产做抵押，利息成本也应该由登记在册的其余未申请赎回的基金投资人承担。因为融资有利于避免基金所投资证券不至于因股票变现速度过快而导致基金资产大幅度缩水，有利于保护投资人利益和证券二级市场的价格稳定。至于说短期融资可能助长证券市场炒作、增加商业银行信贷资金风险和降低基金管理人经营能力和勤勉尽责意识，这些都是能够控制的。
　　保障基金财产独立关键在托管行
　　基金法草案进一步强调了基金财产必须独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产，不同基金资产的债权债务不得相互抵消，以及非因基金本身承担的债务，不得对基金资产强制执行。在这里，监管的关键恐怕不在基金管理公司方面，而是在基金托管银行。由于基金证券在商业银行的不同分支机构网点销售和所托

管基金资产一般不大可能全部用于证券投资，这就为商业银行挪用“在途资金”和“沉淀资金”创造了便利，对此应该做出限制。基金资产的独立性是基金资产作为一种信托资产的一个基本特征，必须从法律上予以保障。这里的基金资产独立性包括：独立于管理人、托管人和不同基金资产相互独立。与基金资产独立相对应的是基金资金账户的管理，无论是在商业银行及其分支机构开立的账户，抑或是在其他机构（如：保险公司、证券公司和基金销售经纪公司）开立的账户，还是在证券交易所开立的交易资金清算账户，都必须严格地进行管理，做到专户专用，谨防多头开户和不规范滥用账户，尤其是要严格禁止个别基金管理公司为个别客户“开小灶”，即不转移客户资产并在客户账户上进行投资管理操作的“代客理财”活动。基金资产独立于基金管理公司和托管银行，为基金投资人依法更换基金管理人与托管人以及基金资产的安全性提供了保证。
　　三类关联交易监管待加强
　　基金草案对于基金管理人、基金托管人利用与其他利害关系人之间的关联关系，从事损害基金投资人利益的行为，做出了禁止性规定。基金草案禁止基金管理人利用基金资产为基金投资人以外的第三人牟取利益。基金管理公司可能发生的关联交易分为三类：一是基金公司管理的不同基金品种之间的关联交易，如：公募基金和社保基金、封闭式基金和开放式基金；二是基金管理公司与股东之间的关联交易；三是基金管理公司与重要客户之间的关联交易。以往的关联交易常常发生在基金管理公司为大股东（证券公司）的证券自营投资锁仓、抬轿子和高位接盘上，随着单个基金管理公司管理基金数量的增加，不同基金品种之间，以及基金管理公司与关键客户之间的关联交易可能是监管重点。另一方面，就是基金经理的内幕交易行为，即个别基金管理公司高管人员和基金经理利用职业便利，运用基金资产暗中“配合”外部个人投资者和机构投资者，然后在外面（例如在国外）分得赃款。这种内幕交易行为比较隐蔽，但却可能经常发生，如何监管此类败德行为，确是一个亟待研究的课题。
　　基金参与公司治理大有可为
　　大力发展理性的机构投资者，并以此促进证券市场的稳定和健康发展是发展证券投资基金业的一个初衷。目前，我国证券投资基金规模达到整个股票市场流通股票市值的10%，基金业的积极作用已初步显现，但是也

《打造多层次基金监管体系》