我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)
当月起３个月内照发工资，从第４个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的５０%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。 缺少“下落不明”的认定或确定程序规定
2、工伤保险待遇的停止 第41条
工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
（一）丧失享受待遇条件的；
（二）拒不接受劳动能力鉴定的；
（三）拒绝治疗的；
（四）被判刑正在收监执行的。 1、缺少停止享受工伤保险待遇的认定程序；
2、第（一）项“丧失”含义没有界定；
3、第（四）项“被判刑”的期间没有界定，如果说一个享受工伤保险待遇的职工被判刑，停止其工伤保险待遇的规定与法无据，工伤保险是企业与职工参加保险，即自己掏钱购买的保险，停止其工伤保险待遇欠妥。
3、工伤保险责任的承担 第41条
用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。 基本符合目前企业现状
4、职工被派遣出境的有关待遇 第42条
职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 有利于被派遣出境工作的职工
5、再次发生工伤的有关待遇 第43条
职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。 这里没有界定二次以上工伤之间的关系。“按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”也存在不周全的问题，如职工第一次工伤为五级伤残，应按其领取相应的伤残津贴，再次受伤为七级伤残，此时该职工的实际身体伤残损害已超过五级，除非第二次评定包括前次伤残，如果仅按再次伤残本身作评定，新基结果只能领取七级伤残津贴，这显然是个问题。
6、术语解释—本人工资 第八章 附 则 第六十一条第3款
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００%的，按照统筹地区职工平均工资的３００%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０%的，按照统筹地区职工平均工资的６０%计算。 1、有利于保护劳动者；
2、实质是规定涉及本人工资赔偿项目的计算最低限。
3、本条仅考虑了月缴费工资高于统筹地区职工平均工资的情形，未考虑很多企业不愿意承担较高缴费，月缴费工资低于职工实际工资收入的情形。虽然从收费社保角度上，按月缴费计算是正确的，但对于赔偿性工伤赔付的受害者而言就有失公平。
7、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的工伤保险责任的承担 第63条
无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。 1、这是对非法企业与其非法用工的工伤保险责任规定，《工伤保险条例》单列一条来规定应当是一个“惩罚”条款，否则就失去单独分出来的意义；
2、本条本款规定的是“一次性赔偿”而不是工伤待遇；
3、一次赔偿后的病情复发、残疾器具更换、工伤经治疗后死亡等情形没有考虑，这样的规定与司法解释比较太低，对劳动者不利，而对非法企业与其非法用工较为有利；
4、劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，法企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，应当按照人身损害司法解释进行赔偿。
5、“具体办法”尚未出台。
8、前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的处理 第63条第2款
前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
“按照处理劳动争议的有关规定处理”就意味着劳动争议仲裁与诉讼，在诉讼中的赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法解释呢？有待今后的判例。
9、国家机关、其他事业单位的工伤保险 第62条
国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。
其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。 《工伤保险条例》实施已整整一年过去，“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”仍无音信。
4、未规定的赔偿项目，相对人身损害赔偿司法解释：
1、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费 （《解释》第17条第1款）
2、康复护理、继续治疗的康复费、护理费、后续治疗费 （《解释》 《我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)(第3页)》
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2、工伤保险待遇的停止 第41条
工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
（一）丧失享受待遇条件的；
（二）拒不接受劳动能力鉴定的；
（三）拒绝治疗的；
（四）被判刑正在收监执行的。 1、缺少停止享受工伤保险待遇的认定程序；
2、第（一）项“丧失”含义没有界定；
3、第（四）项“被判刑”的期间没有界定，如果说一个享受工伤保险待遇的职工被判刑，停止其工伤保险待遇的规定与法无据，工伤保险是企业与职工参加保险，即自己掏钱购买的保险，停止其工伤保险待遇欠妥。
3、工伤保险责任的承担 第41条
用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。 基本符合目前企业现状
4、职工被派遣出境的有关待遇 第42条
职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 有利于被派遣出境工作的职工
5、再次发生工伤的有关待遇 第43条
职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。 这里没有界定二次以上工伤之间的关系。“按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”也存在不周全的问题，如职工第一次工伤为五级伤残，应按其领取相应的伤残津贴，再次受伤为七级伤残，此时该职工的实际身体伤残损害已超过五级，除非第二次评定包括前次伤残，如果仅按再次伤残本身作评定，新基结果只能领取七级伤残津贴，这显然是个问题。
6、术语解释—本人工资 第八章 附 则 第六十一条第3款
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００%的，按照统筹地区职工平均工资的３００%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０%的，按照统筹地区职工平均工资的６０%计算。 1、有利于保护劳动者；
2、实质是规定涉及本人工资赔偿项目的计算最低限。
3、本条仅考虑了月缴费工资高于统筹地区职工平均工资的情形，未考虑很多企业不愿意承担较高缴费，月缴费工资低于职工实际工资收入的情形。虽然从收费社保角度上，按月缴费计算是正确的，但对于赔偿性工伤赔付的受害者而言就有失公平。
7、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的工伤保险责任的承担 第63条
无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。 1、这是对非法企业与其非法用工的工伤保险责任规定，《工伤保险条例》单列一条来规定应当是一个“惩罚”条款，否则就失去单独分出来的意义；
2、本条本款规定的是“一次性赔偿”而不是工伤待遇；
3、一次赔偿后的病情复发、残疾器具更换、工伤经治疗后死亡等情形没有考虑，这样的规定与司法解释比较太低，对劳动者不利，而对非法企业与其非法用工较为有利；
4、劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，法企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，应当按照人身损害司法解释进行赔偿。
5、“具体办法”尚未出台。
8、前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的处理 第63条第2款
前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
“按照处理劳动争议的有关规定处理”就意味着劳动争议仲裁与诉讼，在诉讼中的赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法解释呢？有待今后的判例。
9、国家机关、其他事业单位的工伤保险 第62条
国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。
其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。 《工伤保险条例》实施已整整一年过去，“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”仍无音信。
4、未规定的赔偿项目，相对人身损害赔偿司法解释：
1、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费 （《解释》第17条第1款）
2、康复护理、继续治疗的康复费、护理费、后续治疗费 （《解释》 《我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)(第3页)》
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