从公司的意思到公司的行为---浅析公司的法律行为
认，董事的权力来自于股东的授权，而其行使权力却是代表公司。
这一结论在以募集方式设立的股份有限责任公司中体现的更为明显。在募集设立的股份有限责任公司的创立大会中，作出的决议事项只涉及到董事会人选，并通过公司章程授予董事会职权，而不会指示董事会指定一个代表人或委托一个代理人从事申请公司设立的事宜。这足以看出，股份公司董事会指定代表人或委托代理人申请公司设立，是依据职权做出的行为，而不是受委托或代理做出的行为。
这样看来，申请设立股份有限公司的行为，虽然是在股东会的启动与授意下完成的，但是应当被明确为是公司的行为。
从上面的总结中，我们看到，在公司设立的过程中，表意行为是矛盾而复杂的。第一，公司设立并不是由一个主体的表意行为而一蹴而就的，而是融汇了股东表意和公司表意的形式。第二，在公司设立的不同阶段，有效表意的主体也是不同的。确定公司名称，只有股东的表意行为；而设立公司，却是由股东表意与公司表意共同配合完成的。第三，在公司设立的过程中，表意行为的法律属性是有矛盾的，股东的表意行为，由于股东已经具有民事主体地位，其作出的行为是符合法律规定的，因此构成了民事法律行为，但是，股东的民事法律行为，按照股东的真实意思，是预期该民事法律行为的效果归及于以后的公司，而不是及于股东自己。另一方面，以公司法定代表人提交《公司设立登记申请书》为象征的申请设立公司的行为，虽然代表着公司的行为，却由于公司没有成立、不具有法定主体资格，而无法成为一项有效的民事法律行为。第四，不同种类的公司，在申请设立的过程中其表意主体也是不同的。
我们认为可以这样解释这些矛盾重重的法律现象：公司设立，应当作为公司的一项民事行为，并由公司法定代表人签署《公司设立登记申请书》，以使这一“设立申请”的行为具有象征意义，在名义上确定是公司的行为，在效果上，可以使设立的效果归及于公司。但是，由于公司在未获取营业执照、未取得法人资格的时候，无法作出民法意义上的“法律行为”，因此，通过股东表意，以弥补公司成立前无法作出法律行为的缺陷，股东通过共同委托或指定代理人的方式，提交申请设立公司的法律文件，共同作出法律行为，以期形成可以产生能够归及于公司的法律后果的法律行为。
（二）公司存续期间，是股东会与董事会相互作用，形成公司意思。
最高人民法院公报2006年第7期上登载了一个案例[4]：中国进出口银行（简称“进出口银行”）与光彩事业投资集团有限公司（简称“光彩集团”）、四通集团公司（简称“四通集团”）借款担保合同纠纷案。我们仅围绕本文将要论述的主题简要介绍其基本案情：进出口银行与四通集团签订《出口卖方信贷借款合同》，进出口银行向四通集团提供贷款，四通集团董事长段永基代表四通集团在该借款合同上签字。同日，进出口银行与光彩集团签订《保证合同》（盖有光彩集团公章），由光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证。之后，借贷双方及保证人对《出口卖方信贷借款合同》进行了变更，形成《贷款重组协议》（光彩集团在该协议上加盖公章），光彩集团对《贷款重组协议》项下的四通集团借款继续承担连带保证责任。合同履行期间，借款人四通集团未按期履行合同约定，进出口银行向借款人四通集团主张清偿贷款，同时要求连带保证人光彩集团承担连带保证责任。
在这一案件中，当事人争议的焦点之一是：光彩集团为四通集团提供担保，是否是真实的、有效的意思表示。
之所以提出这一问题，是因为以下背景原因。四通集团与光彩集团是有股权关系的。四通集团是光彩集团的股东之一。四通集团的董事长段永基是光彩集团的董事会成员（但不是董事长）。光彩集团董事会成员均由股东单位委派，董事长是卢志强。光彩集团公司章程规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，并通告会议议程、地点和时间；董事会会议须有2/3以上董事参加方能召开；董事会按出资比全行使表决权；董事因故不能参加，可以书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经持有2/3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。
光彩集团对以连带保证人的身份为四通集团《出口卖方信贷借款合同》提供债务担保一事，召开过董事会，在董事会决议上，签字的有5名董事，包括光彩集团董事长卢志强，另有一名股东代表也签了字。签字的董事及股东代理所代表的股东单位代表了光彩集团股东93.6%的股权。光彩集团为四通集团《贷款重组协议》的债务提供连带责任保证时，其董事会也作出过决议，上有两名董事签字，包括董事长卢志强。签字的董事代表了光彩集团股东91.2%的股权。
光彩集团认为，一、《公司法》第六十条第三款规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反《公司法》的禁止性规定而无效。二、在无光彩集团股东会授权的情况下，公司董事会无权决定以公司资产为本公司的股东提供担保。股东会与董事会的职权、召开的程序、组成人员等均不同，不能以股东单位法定代表人与公司董事人员的重合，推定董事会决议即股东会决议或者认为股东会对董事会有明确授权和追认。本案所涉为四通集团提供担保的董事会决议，因违反公司章程规定的董事会召开程序，应认定为无效。三、进出口银行在明知四通集团公司为光彩集团股东，以及法律禁止公司为其股东担保的情况下，仍接受光彩集团提供的担保，对《保证合同》及《贷款重组协议》担保条款的无效存在过错，应依法承担责任。
最高人民法院的终审判决认为，修订前《公司法》第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程经过公司股东会，董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。上述条款的目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害小股东的利益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。该公司董事会分别持有该公司93.6%和91.2%股权的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。董事会决议加盖了董事会公章，在《保证合同》和《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性均不持异议。应当认定光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是真实意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的该公司章程，董事会至 《从公司的意思到公司的行为---浅析公司的法律行为(第2页)》
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这一结论在以募集方式设立的股份有限责任公司中体现的更为明显。在募集设立的股份有限责任公司的创立大会中，作出的决议事项只涉及到董事会人选，并通过公司章程授予董事会职权，而不会指示董事会指定一个代表人或委托一个代理人从事申请公司设立的事宜。这足以看出，股份公司董事会指定代表人或委托代理人申请公司设立，是依据职权做出的行为，而不是受委托或代理做出的行为。
这样看来，申请设立股份有限公司的行为，虽然是在股东会的启动与授意下完成的，但是应当被明确为是公司的行为。
从上面的总结中，我们看到，在公司设立的过程中，表意行为是矛盾而复杂的。第一，公司设立并不是由一个主体的表意行为而一蹴而就的，而是融汇了股东表意和公司表意的形式。第二，在公司设立的不同阶段，有效表意的主体也是不同的。确定公司名称，只有股东的表意行为；而设立公司，却是由股东表意与公司表意共同配合完成的。第三，在公司设立的过程中，表意行为的法律属性是有矛盾的，股东的表意行为，由于股东已经具有民事主体地位，其作出的行为是符合法律规定的，因此构成了民事法律行为，但是，股东的民事法律行为，按照股东的真实意思，是预期该民事法律行为的效果归及于以后的公司，而不是及于股东自己。另一方面，以公司法定代表人提交《公司设立登记申请书》为象征的申请设立公司的行为，虽然代表着公司的行为，却由于公司没有成立、不具有法定主体资格，而无法成为一项有效的民事法律行为。第四，不同种类的公司，在申请设立的过程中其表意主体也是不同的。
我们认为可以这样解释这些矛盾重重的法律现象：公司设立，应当作为公司的一项民事行为，并由公司法定代表人签署《公司设立登记申请书》，以使这一“设立申请”的行为具有象征意义，在名义上确定是公司的行为，在效果上，可以使设立的效果归及于公司。但是，由于公司在未获取营业执照、未取得法人资格的时候，无法作出民法意义上的“法律行为”，因此，通过股东表意，以弥补公司成立前无法作出法律行为的缺陷，股东通过共同委托或指定代理人的方式，提交申请设立公司的法律文件，共同作出法律行为，以期形成可以产生能够归及于公司的法律后果的法律行为。
（二）公司存续期间，是股东会与董事会相互作用，形成公司意思。
最高人民法院公报2006年第7期上登载了一个案例[4]：中国进出口银行（简称“进出口银行”）与光彩事业投资集团有限公司（简称“光彩集团”）、四通集团公司（简称“四通集团”）借款担保合同纠纷案。我们仅围绕本文将要论述的主题简要介绍其基本案情：进出口银行与四通集团签订《出口卖方信贷借款合同》，进出口银行向四通集团提供贷款，四通集团董事长段永基代表四通集团在该借款合同上签字。同日，进出口银行与光彩集团签订《保证合同》（盖有光彩集团公章），由光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证。之后，借贷双方及保证人对《出口卖方信贷借款合同》进行了变更，形成《贷款重组协议》（光彩集团在该协议上加盖公章），光彩集团对《贷款重组协议》项下的四通集团借款继续承担连带保证责任。合同履行期间，借款人四通集团未按期履行合同约定，进出口银行向借款人四通集团主张清偿贷款，同时要求连带保证人光彩集团承担连带保证责任。
在这一案件中，当事人争议的焦点之一是：光彩集团为四通集团提供担保，是否是真实的、有效的意思表示。
之所以提出这一问题，是因为以下背景原因。四通集团与光彩集团是有股权关系的。四通集团是光彩集团的股东之一。四通集团的董事长段永基是光彩集团的董事会成员（但不是董事长）。光彩集团董事会成员均由股东单位委派，董事长是卢志强。光彩集团公司章程规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，并通告会议议程、地点和时间；董事会会议须有2/3以上董事参加方能召开；董事会按出资比全行使表决权；董事因故不能参加，可以书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经持有2/3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。
光彩集团对以连带保证人的身份为四通集团《出口卖方信贷借款合同》提供债务担保一事，召开过董事会，在董事会决议上，签字的有5名董事，包括光彩集团董事长卢志强，另有一名股东代表也签了字。签字的董事及股东代理所代表的股东单位代表了光彩集团股东93.6%的股权。光彩集团为四通集团《贷款重组协议》的债务提供连带责任保证时，其董事会也作出过决议，上有两名董事签字，包括董事长卢志强。签字的董事代表了光彩集团股东91.2%的股权。
光彩集团认为，一、《公司法》第六十条第三款规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反《公司法》的禁止性规定而无效。二、在无光彩集团股东会授权的情况下，公司董事会无权决定以公司资产为本公司的股东提供担保。股东会与董事会的职权、召开的程序、组成人员等均不同，不能以股东单位法定代表人与公司董事人员的重合，推定董事会决议即股东会决议或者认为股东会对董事会有明确授权和追认。本案所涉为四通集团提供担保的董事会决议，因违反公司章程规定的董事会召开程序，应认定为无效。三、进出口银行在明知四通集团公司为光彩集团股东，以及法律禁止公司为其股东担保的情况下，仍接受光彩集团提供的担保，对《保证合同》及《贷款重组协议》担保条款的无效存在过错，应依法承担责任。
最高人民法院的终审判决认为，修订前《公司法》第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程经过公司股东会，董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。上述条款的目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害小股东的利益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。该公司董事会分别持有该公司93.6%和91.2%股权的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。董事会决议加盖了董事会公章，在《保证合同》和《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性均不持异议。应当认定光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是真实意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的该公司章程，董事会至 《从公司的意思到公司的行为---浅析公司的法律行为(第2页)》
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