从公司的意思到公司的行为---浅析公司的法律行为

少8名董事参加方能召开，而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董事会会议召开无效，董事会决议亦无效的问题，最高人民法院认为：分别有5名和2名董事签字，并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光彩集团对两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司始终未能提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故光彩集团在本案诉讼中提出的董事会决议无效，公司为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据，且违反民事诉讼中的禁止反言规则，最高人民法院不予支持。最终，最高人民法院认定，光彩集团担保有效，应当承担连带责任。
纵览案情，我认为在基础层面有以下几个方面可以讨论[5]：
第一，光彩集团董事会是否有权利对为他人的巨额债务提供连带保证的事宜作出决议。这一问题的实质内容是，在公司存续期间，公司的意思产生于股东会还是董事会。
依据《公司法》的规定，股东会与董事会的职权是不同的。按照修订后的公司法第三十八条的规定，股东会有十一项职权。按照这些公司股东基本权利的内容进行分类，实质上包括三类，一是公司组织决定权，二是公司资产决策权，三是选择管理者、监督管理者的权利 [6]。属于股东会职权的内容，董事会依据公司法只有制定方案的职权，而没有决定的职权。董事会有权独立决定的事项，依据公司法第四十七条的规定只有三项，即决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度。其余的事项，则由董事会依据股东会的决定展开执行。从公司法的内容来看，董事会的职权似乎更注重完善公司治理结构的内容。本案中，为债务人提供巨额担保，是涉及到公司资产安全的重大事项，由股东会作出决议似乎更为妥当。
应该会有一种反驳观点，认为提供担保可以视为一种经营行为，董事会有权作出决议。我想这种观点还是有些不妥。光彩集团为他人提供担保是否属于经营行为，我认为应当以其企业法人营业执照为准。另外，按照公司法对公司治理结构的规划，董事会所谓的经营权应当是限于由股东会批准的投资方案的范围内以及财务预算方案的范围内，而以公司资产提供担保，则属于增加资产风险的超范围内容，不应当由董事会决定。
因此，我认为公司存续期间，公司的意思是股东会与董事会依据各自职权相互配合的结果。但是这只是结论的一部分。按照公司法和公司实践分析，由股东会作出决议的事项，仍必须由董事会负责执行，而董事会对于股东会的决议，还需要以董事会决议的形成执行方案以具体操作。因此，虽然在重大事项上，董事会受到股东会实质性约束，但是从形式上讲，董事会是公司意思形成的最终机关。
第二，如果光彩集团董事会参会人数不足8名董事，该董事会决议是否还能有效。对于这一问题，虽然最高人民法院通过举证责任分配原则而没有确定的结论，但我认为不会有太多的争论，如果事实确实如此，那么该董事会决议将因为违反公司章程而归于无效，那么光彩集团的对外担保行为则缺乏有效意思的内容。由此，我们可以得出一个结论，公司的有效意思是基于董事会按照程序召开、依法表决而形成的。
第三，法律在公司意思形成过程中发挥着重要作用。
首先，公司法及其它法律、法规决定着公司意思的有效性。
我们注意到，在上述案例中，最高人民法院首先对修订前公司法第六十三条第三款进行了解释。而且，在本案中，最高人民法院对该条款的解释做到了细致入微的程度，从立法本意入手，分析其适用条件，最终又进行了价值考量。这说明，公司法的规定，乃至其它法律的规定，直接约束公司意思的形成。从法律的作用角度来进行分析，这种作用主要体现在：第一，法律引导公司意思的形成。法律作为国家意志的体现，作为社会主体的行为准则，势必引导公司——这种一般性社会主体——形成合法的意思，并最终通过意思表示的方式表现出来，形成有效的法律行为。第二，法律作为评价准则，对公司已经形成的意思进行评价与判断，以衡量其合法性。第三，法律作为具有强制力的准则，对公司违反强制性规定的意思表示进行制裁，宣告其无效，并强制公司承担相应的法律后果。公司法第二十二条第一款即规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
同时，我们也不难看出，法律对公司形成意思的这一作用是外部作用，是公司已经形成的意思与法律规定相互对比的结果，是适用法律的结果。事实不仅如此，以下我们将会看出，法律对形成公司意思的作用还同时体现在内部作用上。
其次，法律约束着公司意思的形成过程。
按照法人拟制说所主张的，公司是法律的拟制物。其结论是，如果没有法律的预先设定，公司无法产生，也不会存在公司的意思。法人实在说与法人拟制说不同，它认为法人团体是一种拥有意思和欲望，能够通过由个人组成的机关自主从事行为的活的组织体。法人团体的人格是独立的，是与个人不同的法律人格，它们在法律认可的范围内，都是法律抽象和拟制的结果[7]。我们先不讨论两者分歧的部分孰是孰非，有一点是可以肯定的，通过法律的确认，公司的意思始具有法律地位，独立于个人的意思，是法律创造了公司的意思。
当然，这仅仅是法律概念上的公司意思。事实上，通过法律的界定，公司的意思具有独特的产生过程，与其它民事主体的意思具有明显的、实质性的差异。这种差异体现于：第一，产生公司意思，需要有严格的程序限定。公司法对公司股东会的召集程序，召开程序，表决程序，签字确认程序均做了明确的规定，并在第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。第二，法律规定了能够体现公司意思的、具有明显象征意义的表现形式。股东会形成的决定或决议，董事会形成的决定，都被认为是公司意思的象征性体现。而公司意思更明显、更确定的象征性体现是公司的法定代表人签字与公司的公章。按照《民法通则》第三十八条的规定，法人的法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这些规定均说明法定代表人所代表的就是法人本身。而这种象征性与代表性的意义，恰恰是区分公司意思与其它民事主体意思的标志。
第四，公司章程在公司意思形成过程中，具有准法律的作用。
对于公司章程的性质，法学界的观点不一。在我国，无论是理论界还是实务界，都采纳了德、法、日等大陆法系国家的通说——自治法说，该说认为，公司章程是公司股东为规范公司组织形式和行为准则而订立的书面法律文件，是公司股东为了经营和管理公司而给自己制定的法律。另外还有契约说和公司章程宪章说。
在这里，我的观点是，公司章程是促使公司意思形成的准法律。
说公司章程促使公司意思形成，主要是基于以下理由：第一，公司章程是组建公司组织的基础前提，也是组建公司的标志。虽然按照现行的《公司法》，公司是自取得企业营照之日起成

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