法学形态考——“中国古代无法学论”质疑
列表来比较一下中国古代法学与古代罗马法学、伊斯兰法学和近代西方法学在法学各形态要素上的相同点与差异。
法学形态对照图
以上所列虽然非常简单，但从中已可以大体得知中国古代法学的一些基本特点。
第一，中国古代的法学，是建立在小农经济为基础的封建经济基础之上的。在这种经济基础之上，商品交换不发达，宗法体制盘根错节，主要权力都集中在地主阶级的总代表皇帝手中，臣民只有义务而无权利，法律成为维护君主专制统治和确保社会秩序稳定、和谐的工具。这一切，都造成了中国古代法学的特殊风貌和基本性格，形成了与古代罗马以及近现代西方法学不同的特点。
第二，中国古代的法哲学虽然起步早，发展一以贯之，但它的基本立场在于论证法律在宗法家族体制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之间的法律关系，法律在统治人民、平息纠纷、镇压敌对分子中对道德的辅助作用，而从来没有去研究如何保护国民（中国古代未曾出现过“公民”，所以我们只能使用“国民”一词）的权利和自由问题，也没有取得过独立于伦理和政治的地位。因此，中国古代的法哲学实质上是一种伦理法哲学、政治法哲学和刑罚法哲学。全面阐述中国古代法哲学的特点需要专门写篇论著，这里只能点出上述三个特色，以帮助我们理解为什么古代中国法学和古代罗马法学以及近现代西方法学有那么巨大的不同。
第三，中国古代虽然很早就出现了成文法典，并且在以后的发展中这个传统一直绵延不绝，但中国的法典，从春秋战国时代的《刑书》、《刑鼎》、《法经》，到秦律、九章律、魏律、晋律、唐律以及以后各个朝代的法典，都是刑法典或是以刑法内容为核心的法典，调整民事关系的私法规范很少，而且绝大部分民事法律规范是处理民事问题的刑法规范。(35)在这种状况下，中国比较发达的法律注释学只能是刑法注释学，它不是为如何保护国民的权利出谋划策，而是着重于研究如何更好地完善其律（律文）这个刑事镇压的工具。(36)这样，尽管中国古代的法律注释学十分发达，但其性格和面貌与古代罗马或近现代西方的却是大不相同。
第四，尽管中国古代的法律教育开始很早，魏以后在中央政府也设有进行法律教育的机构，但中国古代的法律教育，从来没有获得过独立的地位。在春秋战国时期，它主要依附于其他学术教育；在秦代，它只是官吏的附带职责；在汉代，它又成为经学教育的内容之一；魏以后，它也只是为选拔官吏而学习之科目的一种。即使在将法律教育作为中央高等教育内容之一的唐宋年间，当时律学也与国子学、太学、四门学、算学和书学等合在一起，且在人数和地位上也不如其他学科。如唐代国子学学生300人，太学学生500人，四门学生1300人，而律学生仅50人。(37)元以后，朝廷索性取消了中央政府的律学博士，从而使元明清的法律教育只能成为府县衙门中幕僚和胥吏中间一种学徒式学习方式。(38)中国没有出现如古代罗马时存在过的罗马、贝鲁特、君士坦丁堡法律学校那样的专门法律教育机构，也不曾出现过如中世纪西欧波伦那大学、巴黎大学、海德堡大学、牛律大学等法律教育组织。即使在后汉和魏晋律学最昌盛之时，法律教育也仅仅局限于民间的私塾类型。这一点，也是使中国古代法学在形态上大不同于西方的重要原因。
第五，以百花齐放、百家争鸣为表现形式的学术自由，虽然不是法学存在的必备要素，但却是法学发达和繁荣的重要条件。在中国历史上，曾经有过三次大的学术自由时期，一次是春秋战国时期，一次是魏晋南北朝时期，还有一次就是明清交替时期。但是，第一次时代还比较早，中国的成文法发展还处在初期阶段，因而这次学术自由对中国古代法哲学的形成有很大的帮助，但对法学的整体发展作用不是很大。尤其必须注意的是，由于中国国家和法形成的特殊状况，即中国国家与法是在部族征战中形成和发展起来的，所以，中国古代法一开始就带上了赤裸裸的氏族镇压的色彩，这样，围绕法的本质、法的起源、法的作用等问题的讨论也带有明显的伦理色彩、政治色彩和刑罚色彩。而第二次和第三次学术自由的时期，一是时间比较短，二是从秦代开始，中国进入了中央集权的政治体制，国家所能给于臣民的学术自由也是非常有限
第六，在古代罗马，法学的主体是形成为一个群体的职业法学家阶层，而在古代中国，职业的法学家数量并不多，绝大部分法学家并不专门从事法律教育和法律著述事业，而只是一批官僚，或者是文学家、哲学家，如东汉著名律学家郑玄（127～200）是官僚、经学大师，马融（79～166）是官僚、经学家和文学家，西晋著名律学家杜预（222～284），则是大将军、经学家，《唐律疏义》的主要编纂者长孙无忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韩愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文学家、哲学家和诗人。象担任法官职务又从事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、张斐、陈宠（？～106）等，人数并不多。而完全不担任官职，专心致志于法律教育和法律研究的人，如古代罗马盖尤斯（Gaius，约130～180）那样的法学家更是凤毛麟角。因此，中国古代独立的纯法学理论著作很少，有相当多的作品往往是法学、哲学、文学、经济互相混合，如《管子》、《韩非子》等。即使是最为完善的《唐律疏义》，也主要是法典注释型作品，象上述古代罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》那样的法学理论体系著作，中国一部也没有。
从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。
事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。
这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商 《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑(第4页)》
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法学形态对照图
以上所列虽然非常简单，但从中已可以大体得知中国古代法学的一些基本特点。
第一，中国古代的法学，是建立在小农经济为基础的封建经济基础之上的。在这种经济基础之上，商品交换不发达，宗法体制盘根错节，主要权力都集中在地主阶级的总代表皇帝手中，臣民只有义务而无权利，法律成为维护君主专制统治和确保社会秩序稳定、和谐的工具。这一切，都造成了中国古代法学的特殊风貌和基本性格，形成了与古代罗马以及近现代西方法学不同的特点。
第二，中国古代的法哲学虽然起步早，发展一以贯之，但它的基本立场在于论证法律在宗法家族体制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之间的法律关系，法律在统治人民、平息纠纷、镇压敌对分子中对道德的辅助作用，而从来没有去研究如何保护国民（中国古代未曾出现过“公民”，所以我们只能使用“国民”一词）的权利和自由问题，也没有取得过独立于伦理和政治的地位。因此，中国古代的法哲学实质上是一种伦理法哲学、政治法哲学和刑罚法哲学。全面阐述中国古代法哲学的特点需要专门写篇论著，这里只能点出上述三个特色，以帮助我们理解为什么古代中国法学和古代罗马法学以及近现代西方法学有那么巨大的不同。
第三，中国古代虽然很早就出现了成文法典，并且在以后的发展中这个传统一直绵延不绝，但中国的法典，从春秋战国时代的《刑书》、《刑鼎》、《法经》，到秦律、九章律、魏律、晋律、唐律以及以后各个朝代的法典，都是刑法典或是以刑法内容为核心的法典，调整民事关系的私法规范很少，而且绝大部分民事法律规范是处理民事问题的刑法规范。(35)在这种状况下，中国比较发达的法律注释学只能是刑法注释学，它不是为如何保护国民的权利出谋划策，而是着重于研究如何更好地完善其律（律文）这个刑事镇压的工具。(36)这样，尽管中国古代的法律注释学十分发达，但其性格和面貌与古代罗马或近现代西方的却是大不相同。
第四，尽管中国古代的法律教育开始很早，魏以后在中央政府也设有进行法律教育的机构，但中国古代的法律教育，从来没有获得过独立的地位。在春秋战国时期，它主要依附于其他学术教育；在秦代，它只是官吏的附带职责；在汉代，它又成为经学教育的内容之一；魏以后，它也只是为选拔官吏而学习之科目的一种。即使在将法律教育作为中央高等教育内容之一的唐宋年间，当时律学也与国子学、太学、四门学、算学和书学等合在一起，且在人数和地位上也不如其他学科。如唐代国子学学生300人，太学学生500人，四门学生1300人，而律学生仅50人。(37)元以后，朝廷索性取消了中央政府的律学博士，从而使元明清的法律教育只能成为府县衙门中幕僚和胥吏中间一种学徒式学习方式。(38)中国没有出现如古代罗马时存在过的罗马、贝鲁特、君士坦丁堡法律学校那样的专门法律教育机构，也不曾出现过如中世纪西欧波伦那大学、巴黎大学、海德堡大学、牛律大学等法律教育组织。即使在后汉和魏晋律学最昌盛之时，法律教育也仅仅局限于民间的私塾类型。这一点，也是使中国古代法学在形态上大不同于西方的重要原因。
第五，以百花齐放、百家争鸣为表现形式的学术自由，虽然不是法学存在的必备要素，但却是法学发达和繁荣的重要条件。在中国历史上，曾经有过三次大的学术自由时期，一次是春秋战国时期，一次是魏晋南北朝时期，还有一次就是明清交替时期。但是，第一次时代还比较早，中国的成文法发展还处在初期阶段，因而这次学术自由对中国古代法哲学的形成有很大的帮助，但对法学的整体发展作用不是很大。尤其必须注意的是，由于中国国家和法形成的特殊状况，即中国国家与法是在部族征战中形成和发展起来的，所以，中国古代法一开始就带上了赤裸裸的氏族镇压的色彩，这样，围绕法的本质、法的起源、法的作用等问题的讨论也带有明显的伦理色彩、政治色彩和刑罚色彩。而第二次和第三次学术自由的时期，一是时间比较短，二是从秦代开始，中国进入了中央集权的政治体制，国家所能给于臣民的学术自由也是非常有限
的。因此，中国古代法学事实上始终未能摆脱其作为政治附属物的地位。
第六，在古代罗马，法学的主体是形成为一个群体的职业法学家阶层，而在古代中国，职业的法学家数量并不多，绝大部分法学家并不专门从事法律教育和法律著述事业，而只是一批官僚，或者是文学家、哲学家，如东汉著名律学家郑玄（127～200）是官僚、经学大师，马融（79～166）是官僚、经学家和文学家，西晋著名律学家杜预（222～284），则是大将军、经学家，《唐律疏义》的主要编纂者长孙无忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韩愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文学家、哲学家和诗人。象担任法官职务又从事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、张斐、陈宠（？～106）等，人数并不多。而完全不担任官职，专心致志于法律教育和法律研究的人，如古代罗马盖尤斯（Gaius，约130～180）那样的法学家更是凤毛麟角。因此，中国古代独立的纯法学理论著作很少，有相当多的作品往往是法学、哲学、文学、经济互相混合，如《管子》、《韩非子》等。即使是最为完善的《唐律疏义》，也主要是法典注释型作品，象上述古代罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》那样的法学理论体系著作，中国一部也没有。
从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。
事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。
这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商 《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑(第4页)》
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