法学形态考——“中国古代无法学论”质疑
品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继承，而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学，因为是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不等于中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。
六
法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。
*华东政法学院教授。
①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。
②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。
③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。
④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第233页。
⑤同④引张中秋书，第234页。
⑥⑦参阅何勤华：《“汉语法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。
⑧这一点区别于其他人文科学形态，如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范，它被作用于人们的行为，而法条注释（在判例法国家是判例及其原则的注释）是使法律规范有效地作用于人们之行为方式的必不可少的手段，因此，作为研究法律之学问的法学，必须有法条注释这一部分，它是判断有否法学的必备要素。
⑨三分说，是指法学体系由理论法学、部门法学和技术法学（如法医学等）三大部分组成；五分说，是指将法学体系分为五个分支；法哲学、法史学、部门法学、国际法学、技术法学；七分说，则是将法学体系分为理论法学、宪法行政法学、民商法学、刑事法学、诉讼法学、国际法学和技术法学七个部分。由于这三种理论的倡导者人数较多，这里就不再一一列举。读者可参阅当时各主要的法学杂志。
⑩余先予、何勤华：《大众法学常识
⑾翦伯赞主编：《中外历史年表》，中华书局1961年版，第1页。
⑿John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol
I.P.12.West Publishing Company,1928。
⒀Ibid,P.13。
⒁Ibid,P.17。
⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典虽然没有留传下来，但国外学者的研究表明，国王颁布的法典和法令是存在的。我国有些学者提出的“埃及没有制定和公布成文法”（见古棣、周英著《法和法学发生学》第372页，中国人民大学出版社1990年版）的观点是不能成立的。
⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol
I.P.133.Princeton University Press,1922。
⒄John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol I.P.32。
⒅Ibid,13。
⒆据美国学者威格摩尔的叙述，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见John H.Wigmore,A Panorama
of the World's Legal Systems,Vol I.PP.13～17。
⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。
(21)同前引⒇书，第20页。
(22)同前引⒇书，第35页。
(23)日本学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。
(24)B.H.狄雅可夫、H.M. 尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。
(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。
(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。
(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。
(28)同上书，第2章第1节。
(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。
(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼（H.J.Berman）著、贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。
(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。
(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本，已经存在比较系统的法典（如701年的《大宝律令》、718年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等），有法典注释学（其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书），也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然日本古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。
(33)《史记·秦始皇本纪》。
(34)《管子》卷一：《牧民第一·经言一》。
(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。
(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。
(37)张耕主编：《中国政法教育的历史发展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。
(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》（载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年）中有很好的阐述，请参阅。
(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年）、徐国栋的《民法基本原则解释》（同上出版社1992年）、王利明的《侵权行为法归责原则研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解释学》（同上出版社1995年）等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》（载《法学》1996年第7期）一文，也在这方面作出了可贵的努力。
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六
法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。
*华东政法学院教授。
①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。
②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。
③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。
④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第233页。
⑤同④引张中秋书，第234页。
⑥⑦参阅何勤华：《“汉语法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。
⑧这一点区别于其他人文科学形态，如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范，它被作用于人们的行为，而法条注释（在判例法国家是判例及其原则的注释）是使法律规范有效地作用于人们之行为方式的必不可少的手段，因此，作为研究法律之学问的法学，必须有法条注释这一部分，它是判断有否法学的必备要素。
⑨三分说，是指法学体系由理论法学、部门法学和技术法学（如法医学等）三大部分组成；五分说，是指将法学体系分为五个分支；法哲学、法史学、部门法学、国际法学、技术法学；七分说，则是将法学体系分为理论法学、宪法行政法学、民商法学、刑事法学、诉讼法学、国际法学和技术法学七个部分。由于这三种理论的倡导者人数较多，这里就不再一一列举。读者可参阅当时各主要的法学杂志。
⑩余先予、何勤华：《大众法学常识
》，上海社会科学院出版社1987年版，第59页。
⑾翦伯赞主编：《中外历史年表》，中华书局1961年版，第1页。
⑿John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol
I.P.12.West Publishing Company,1928。
⒀Ibid,P.13。
⒁Ibid,P.17。
⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典虽然没有留传下来，但国外学者的研究表明，国王颁布的法典和法令是存在的。我国有些学者提出的“埃及没有制定和公布成文法”（见古棣、周英著《法和法学发生学》第372页，中国人民大学出版社1990年版）的观点是不能成立的。
⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol
I.P.133.Princeton University Press,1922。
⒄John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol I.P.32。
⒅Ibid,13。
⒆据美国学者威格摩尔的叙述，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见John H.Wigmore,A Panorama
of the World's Legal Systems,Vol I.PP.13～17。
⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。
(21)同前引⒇书，第20页。
(22)同前引⒇书，第35页。
(23)日本学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。
(24)B.H.狄雅可夫、H.M. 尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。
(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。
(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。
(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。
(28)同上书，第2章第1节。
(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。
(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼（H.J.Berman）著、贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。
(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。
(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本，已经存在比较系统的法典（如701年的《大宝律令》、718年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等），有法典注释学（其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书），也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然日本古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。
(33)《史记·秦始皇本纪》。
(34)《管子》卷一：《牧民第一·经言一》。
(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。
(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。
(37)张耕主编：《中国政法教育的历史发展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。
(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》（载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年）中有很好的阐述，请参阅。
(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年）、徐国栋的《民法基本原则解释》（同上出版社1992年）、王利明的《侵权行为法归责原则研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解释学》（同上出版社1995年）等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》（载《法学》1996年第7期）一文，也在这方面作出了可贵的努力。
《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑(第5页)》
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