司法视角下的正义、公正和公平
制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2]（P26）所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。
狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。
审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2]（P4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。
第二章 正义概念的发展和司法中的正义
第一节 正义的概念
在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。
然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jus e justum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。
在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。
柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)
亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。[11](P148)
西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（P216）
乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。
总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。
18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。
20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)
博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” [4](P238)
在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]
大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)
在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” [7](P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” [6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。
但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。 《司法视角下的正义、公正和公平(第2页)》
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狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。
审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2]（P4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。
第二章 正义概念的发展和司法中的正义
第一节 正义的概念
在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。
然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jus e justum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。
在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。
柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)
亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。[11](P148)
西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（P216）
乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。
总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。
18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。
20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)
博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” [4](P238)
在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]
大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)
在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” [7](P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” [6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。
但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。 《司法视角下的正义、公正和公平(第2页)》
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