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司法视角下的正义、公正和公平


决书所给的判决结论,必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。
公开不是目的,而是手段。不是为公开而公开,而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。
2、 对抗制
1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克,蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上(作为达到公正裁决的工具),还是主观上(程序参与者的评估)都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决,因为在抗辩制诉讼过程中,律师面对对自己代理人不利的证据时,会更加认真、顽强地去寻找有利证据;更有利于抵制法官的歧视性看法;能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。
实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位,给予各方参与者以平等参与的机会,对各方的证据、主张、意见予以同等的对待,对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等,进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求,因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等,诉讼双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段;裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注,并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时,程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会,而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”,以纠正各方实际存在的不平等状况。
对抗制加重了当事人的证明责任,体现了诉讼两造司法主体化的理念,使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然,它将法官排除于证明主体之外,对于促进法官的中立有着积极的能动作用。

第四节 公正强调形式
公正的内容在在任何诉讼中都是一样的,不论是法官独立、法官中立、法官权威、司法约束,还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦确立,裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变,实际也难以改变。可见,公正有极大的刚性,它强调形式。
在与公平的比较下,公正的形式性显得尤为突出,故在此仅做简略阐释。


第四章 司法视角下的公平

第一节 公平的对象是诉讼两造
“公平”(fairness)中有“平等”的意思,常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中,公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。
英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权,但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性,在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的问题,实现最大可能的公平,英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。
美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中,为实现控辩双方的对等,作到最大程度上的公平,甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制,如违法证据排除规则;对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权,如沉默权,使其能够与控方平等地对抗。而且,刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑,明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。
在行政诉讼中,举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责任的方式,使其和原告能维持权利义务的平衡。
公平的核心是平等,它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等,更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果(同等对待)作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的影响,也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。
公平是过程的公平,更是结果的公平。在整个诉讼过程中,诉讼两造地位和权利都是对等的,这是过程的公平。依据案件事实的调查情况,按照实体法规定的标准,在私法领域,要实现当事人双方利益的平衡,在公法领域,要实现个人权利与国家权力的平衡,这是结果的公平。
公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标,不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的,而不公平是现实性的,正是因为公平具有理想性,它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标,推动社会的进步和发展。

第二节 公平强调实质
严格地讲,公平的内容也是程序上的权利,却和公正的内容各有侧重,它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑,一般情况下可对这些权利进行取舍和处分;从程序上讲,程序的合理性也决定着司法效率,而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲,公平强调实质。
公平在诉讼中通常体现于以下几个方面:
1、权利享有的对等
形式上的诉讼地位平等不是真正的平等,甚至可能是形式平等掩盖下的不平等,它并不能切实地保证实体权利的实现,因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。
而且,和程序对等比较起来,权利对等更具实质性,对诉讼参与者具有更重要的意义,因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等,各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言,刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的,因为刑事诉讼的控方是国家检察机关,行政诉讼的被告是国家行

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