红光案－－揭开“刑不上法人”的面纱

2000-4-12 

 
中国证券期货  作者：高煜娟  
        沉寂已久的“中国股市第一案”再起风波，1999年12月30日，涉嫌证券欺诈的ST红光公司被成都院提起刑事诉讼。由于关系到对上市公司违法违规该不该诉之以刑的重大问题，此案引起了广泛的关注。
　　如同以往许多已经发生过的上市公司违法违规案件一样，红光案被中国证监会于1998年11月19日以一纸违规处罚轻轻揭过。在证监会那里，对违规违法总是不加分析，统而言之，统而处之，一罚了之。1999年12月，上海一姜姓股民不服这个气，状告红光全体董事及发行上市中介机构证券欺诈。民告官并不稀罕，稀罕的是股民状告上市公司及证券机构，告的又是证券犯罪，而且还是证监会刚刚有了处罚结论的案件，这在我国证券市场尚属首次，因而被称之为“中国股市第一案”。按理说股民因上市公司的虚假陈述致使自己炒股受损提出诉讼，有充分的法律、法规及国外判例依据，但上海浦东新区法院却以原告的损失与被告的纠纷不属于人民法院处理范围为由，于1999年3月裁定不予受理。同年5月21日，又有7位股民上诉上海第一中级人民法院，其后又有股民状告宝商集团，但迄今为止未见股民申诉成功的案例。
　　红光案件发生在1997年股票发行及上市的过程中。该年5月23日，红光实业以每股6.05元的价格几社会公开发行7000万股股票，所募集资金主要用于扩建彩管生产线项目。公司在招股说明书披露前三年每股收益分别为0.380元、0.491元、0.339元，发行市盈率为15倍。与此同时，红光实业聘用的成都市蜀都会计师事务所出具了审计意见，认定红光实业前三个会计年度的会计报表合法、真实。6月6日，红光实业股票正式上市。公司承诺：彩管生产线1998年建成投产后，公司资产总额将达38亿元，销售收入将比1996年新增22.92亿元，税后利润增加2.85亿元，还预期1997年全年将实现利润7055万元，每股收益0.3063元。当时，连篇累牍的报道和投资价值分析报告纷纷为红光股票捧场。结果，上市首日开市价14元，最高14.5元，最低6.66元，年末收报10.65元，第二年最低4.59元，年末收市价只有5.50元，第三年收于5.9元。众多投资者伴随着红光股票踏上不归路。1997年8月20日，刚上市的红光实业公布的中期业绩只有0.073元，并称“公司生产经营面临困难。”1998年1月8日，公司董事会公告：公司彩管玻屏池炉、彩管玻锥池炉超期运行，导致玻壳生产能力下降，需停产大修及技术改造。但在半年多前公布的招股说明书中，公司对这一严重影响公司业绩的重大事件没有任何说明。同年4月30日，1997年度年报披露全年亏损1.98亿元，每股亏损0.863元，成为证券市场有史以来上市当年即告亏损的道例，与此同时，公司进入“ST”。9月5日，1998年度中报每股仍亏损0.406元，公司称彩管扩建项目未如期获得开工报告，致使公司损失巨大。1998年度业绩，每股亏损达1.442元。1998年11月20日，中国证监会公布了关于成都红光实业股份有限公司严重违法违规案件的通报，认定红光公司编造虚假利润，骗取上市资格；少报亏损，欺骗投资者；隐瞒重大事项，挪用募集资金违规买卖股票，未履行重大事项的披露义务。对此，中国证监会对红光公司及与此有关的会计师事务所、律师事务所、资产评估师事务所以及上市推荐中介机构及责任人进行了处罚。红光事件的主要负责人已被移交司法机关处理。但对红光公司涉嫌证券欺诈的犯罪行为未能进行司法移诉。
　　尽管对红光事件客观上并不存在对违法事实认定方面的障碍，却存在要不要追究刑事责任的问题。这个问题，在中国证监会和某些执法机构，显然存在主观上的宽容和认识上的偏差。只要看1998年以来对一些上市公司违规违法案件的处理，就可以清楚地看到以下三种倾向性的现象：
　　一是以行政处理代替司法处理。
　　在20多起公开处理的上市公司违规违法案件中，除琼民源、东方锅炉、红光实业、大庆联谊主要负责人及相关责任人被移交司法机关追究法律责任，并受到相应的刑事处罚以外，其余大部分均由中国证监会以一纸行政处理了结。如果说对民怨沸腾的信息披露方面的拖延和虚假陈述的现象仅仅停留在谴责上，有的可能是由于不容易掌握与内幕交易或欺诈相联系的证据，那么像闽福发那样的虚假出资行为，在该公司大股东福州财政局将1997年配股认购款5000万元打白条的事实十分清楚的情况下，证监会不仅未按《公司法》将该案移送司法机关处理，而且在所作行政处分中，除给予警告，责令改正之外，也对《公司法》的相应规定打了折扣，未同时“处以虚假出资额5倍以上10倍以下罚款”。像这样以谴责为主的行政处分，对于上市公司及其大股东，尤其是国家控股股东来说，根本就起不到让他们“不敢为，不能为、不愿为”的震慑作用。即以虚假出资来说，1999年中报披露，活力28国有股东荆州市国资局以现金2320万元认购1997年配股400万股的配股股款未到位，ST网点则先后有3笔配股款总额达2895万元未到位。严重的是这些上市公司不仅在当时的公告和相关年份的年报中都声称“配股资金已全部到达帐户”，并且大股东在出资未到位的情况下，却凭藉虚置的资本行使了相应的表决权、分红权，构成对其他股东权益的侵犯。对此类行为不加惩处，更不去追究其法律责任，于理于法都实在说不过去。
　　二是以经济处罚代替刑事责任。
　　在现实生活中，对有些上市公司的违规违法行为往往一罚了之，未予进一步追究刑事责任，其中有一些是属于对罪与罪的界定不够明确所致。对此，最近通过的《刑法》修正案已对八项主要内容作出补充修正，进一步明确了对有公司、企业的工作人员严重赎职犯罪以及金融证券行为的惩罚规定，这将有助于依法追究相应案件当事人的刑事责任。但　，不庸讳言，以往的处理也存在一些有法不依的情况。
　　三是以追究个别责任人代替对公司法人的诉讼。为什么直至红光案，至今仅见对个别责任人的证券违法行为的刑事诉讼，而没有直接对公司法人的刑事诉讼呢?这是很令人费解的。举世瞩目的琼民源案，涉及两大违法行为，对于制造虚假财务数据的犯罪事实，法院依法判处有关当事人马玉和等有期秆刑数年不等。而对于操纵市场行为，检察院以发生在《刑法》生效之前，而未予以起诉，姑且不论。事实上，无论制造虚假财务数据也好，操纵市场也好，作为董事长兼总经理的马玉和等人固然责无旁代，受到依法惩处属于罪有应得，但是为什么这样一起明显具有法人行为性质的违法案件却仅追究个别责任人的刑事责任呢?琼民源在年报中虚假构利润、构成严重虚假陈述行为，造成了10万多投资者的严重损失，理应通过追究法人责任，来保护投资者利益。仅仅对马玉和等人违反会计制度等予以查处，似在瞒天过海、欺骗公众之嫌，怎么能对广大投资者交待得过去?同时，由于这种处理方法的局限性，使得对琼民源不能依法终结其上市资格，不得不以“曲线救国”的方式由新组建的中关村置换其流通股顶替其上市资格，以便安抚蒙受损失的原琼民源社会公众股东。然而这种做法

不仅使得证券市场退出机制更加拖泥带水地得不到切实执行，而且客观上给以后对上市公司违规违法行为的处理树了一个不好的榜样。这也许就是至今没有一起直接追究法人刑事责任的立案的缘故。
　　由此看来，有关监管部门和某些执法机构对上市公司违规违法有个“以罚代刑”的惯例。这是根本没有道理的。诚然，有关证券法规对于相应的违法违规事件的处分规定，一般都有两个层次，首先是警告等行政处分，并处罚款，然后才说明“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，稍有行政管理和司法常识的人都知道，行政处分和经济处罚一般指对未构成刑事犯罪的违规行为的处分，有时也包括对一些涉法移诉案件的并行处罚，但绝不意味着两个层次可以互相取代，更不意味着“以罚代刑”。证券违法违规往往是一种严重损害投资人利益的犯罪。从犯罪学来看，非法占有他人财产的手段无非是抢、窃和骗。所谓骗，就是非法利益的获得是通过使他人陷入错误的认识和判断得以实现的。虚假陈述、内募交易、操纵市场等行为都完全符合《刑法》、《证券法》对犯罪主体、行为和主观故意的要求，它是犯罪人利用权力、资源、信息等方面拥有的优势实施的触犯投资公众利益的犯罪行为，有的还构成了触犯国家法律制度的罪行，比抢动、偷盗等传统犯罪的危害性更大，根本不存在罪与非罪的争议。对此，决不可以一罚了之。“以罚代刑”可以休矣。
　　在红光事件及以往对上市公司违法违规行为的处理中，还有一个“刑不上法人”的不成文规矩，似乎对上市公司实行了行政处罚、经济处罚，对个别责任人进行了司法移诉，就不必追究公司法人的刑事责任了，这是“以罚代刑”的真正实质。根据《上市公司章程导引》相关条款，股东可以依据公司章程起诉公司，也可以起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员；公司可以依据公司章程起诉股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员。而根据《证券法》，则分别有“移诉”和“民诉”两个口，一是证券监督管理机构将涉嫌犯罪的证券违法案件移送司法机关处理，二是投资者到法院诉讼。那么，上市公司发生证券违法案件，该追究公司法人的法律责任的，理应直接起诉公司或法人股东，这并不排斥对负有相关责任的公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的诉讼。以往仅以对后者的诉讼来代替对公司法人的诉讼，显然不合情理，也没有法律依据。同时，对违法的公司法

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