三案例解读

明现公司全权委托薄某操作公司股票交易帐户。营业部在法人授权书签收。自此，薄某在公司帐户内动用公司存入的保证金买卖股票。1999年10月和2000年1月，薄某在先后两次从公司帐户内取出保证金合300万元。今年2月，薄某与营业部订立借款协议，由薄某从公司帐内取款500万元借予营业部，扣除薄某的好处费，营业部实际得款475万元。此后，公司帐户再无买卖股票的记录。6月，公司撤资时发现此情，要求营业部还款500万元，未果，遂提起诉讼。 

　　原告公司诉称：原告依双方订立的《服务合同》存入保证金1000万元，合同特别约定“未经公司授权许可，营业部不得从公司帐户内取款或帐内股票卖出且将资金挪作他用。然而，被告于2000年2月，擅自卖出原告帐内股票，取款500万元据为已有。故请求法院判令被告偿还原告被卖出的现市值700万元的股票。  

　　被告辩称：1、原、被告订立的股票投资服务合同双方均未履行，原告以此为由起诉被告并无事实根据；2、原告保证金500万元被取出借予被告，其行为是原告的全权代理人薄某实施的，故责任在于原告和薄某。此外，薄某有权处分原告保证金，这一点可从原告虽未事前授权薄某取款，但薄某两度提款，原告不仅没有异议且也未诉请被告承担相应的责任就可见一斑。薄某有权处分原告的保证金，当然也包括将保证金借予被告使用，而被告是善意第三人，适用于表见代理制度。因此，做为原告保证金操作非受托一方当事人，被告在薄某有权处分原告资金且持有效证件的情况下，为薄某办理提款手续无过错可言；3、由于被告是与薄某订立的借款合同一方当事人，对薄某办承担还款义务而非原告；4、原告提出其股票是为被告卖出的主张并无证据证明，原告对此应负举证责任；事实上，原告已授权薄某全权操作原告股票，故只能是薄某卖出。　　  
解读 

　　应该说，本案胜负在原告起诉之时已确定，但原告的起诉状而言仍存在不少漏洞。从原告的诉讼事由来看，很难明辩原告是在追究被告的侵权责任抑或违约责任。姑且不论原、被告订立的所谓投资服务合同因违法而无效，事实上，该服务合同未得到实际履行。因为，合同标的是营业部提供股票投资服务，即全权代理原告帐户内资金买卖股票，并保证向原告提供固定利润，而实际上，原告另行委托薄某操作原告帐户，薄某也实际操作了原告帐户，被告签收了原告对薄某法人授权书。这足以表明原、被告已解除拘束双方的投资服务合同，该合同未发生履行效力。故原告依据未履行的合同以追究被告的合同责任显然不妥。实际上，被告向原告出具的1000万元保证金存入凭证，就证明原、被告之间存在着保证金合同关系，被告擅将原告保证金挪作他用，是对保证金保管合同义务的违反。 


　　被告的答辩也是谬误百出，本案的核心问题是薄某是否有权将原告保证金借予被告。首先，从原告向薄某出具的授权委托书内容来看，原告仅授权薄某操作原告帐户内的股票交易活动，既不包含转托管也不包括提款的权力。薄某两次从原告帐户提款，原告未提出异议，视为原告对薄某两次提款行为行使追认权而使之有效，但这并不能推定薄某所有的提款行为当然都能获具原告的追认。既然没有证据证明2000年2月薄某所有的提款的事实原告是知道的，也无证据显示原告已事后追认，薄某于2000年2月从原告帐户取款500万元只能构成无权代理。退一步讲，既使薄某有权取款，也不能推定他有权将原告资金借予他人。“取款”并不涉及原告保证金所有权的变动，是事实行为；而“借款”则却会引起保证金所有权的转移，是法律行为。既然原告帐内保证金及其收益权属原告，薄某无权将本不属于自己的资金借予被告，能够行使出借权利的只能是原告。即使是薄某得到出借的权利，也只能以原告名义进行。所以，被告以薄某有权提款以认定薄某有权处分原告资金，再推定薄某有权借出款，其逻辑是荒谬的。 


　　其次，被告在薄某借出款的行为中不是善意第三人。因为被告明知薄某出借的资金权属原告，在薄某既无原告借出款授权也未征得原告同意的情况下，就与薄某订立借款合同并将原告资金据为已有，其故意过错显而易见，自不适用于表见代理制度。 


　　如果原告不能举证证明其所诉求的股票是由被告卖出的，被告仅就500万元承担返还责任 ，另支付薄某25万元好处费，可由被告薄某追偿。



  
 

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