直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才
活，主张关注现实，主张在社会背景下全而考虑法制建设”[28]。
有些论者并没有弄清“本土资源”的真实含义，认为“所谓‘本土资源’，不过是耳熟能详的‘历代相沿之礼教民情’以及中国特色’之类说法的改头换面而已”，有论者言道：“要利用任何一种资源，首先需要弄清楚这种资源是否真实存在和它本身是否具有利用的价值，以及这种利用是否带来积极的后果。’可见，这种理解下的“本土资源”是一种业已真实存在的东西，然而苏力却明确地告诉我们，必须关注中国当代的现实生活，加强对现实的人和事的分析，加强对日常切身经验的体炼和感悟。注意研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源：在改革中逐步积累经验，实际上也是积累资源。在苏力的理论中，“本土资源”不是一个可以供人随时利用的静态的模型，而是存在于一个动态的过程中，对“本土资源”的利用即体现于对社会实际生活中的问题进行研究和解决的过程中。在另一篇文中，关于如何发现本土资源，苏力进一步阐释说：“最重要的是要研究日常生活中的法律问题，或与法律有关的问题，乃至一切与社会生活有关的问题，甚至是纯知识的问题。”
至此，我们对苏里所指的本土资源有了一个框架性的了解，其本土资源的第一层含义为本土的传统、习惯和民间法；第二层社会生活中形成的新的传统和习惯：第三层含义为，关注、研究、解决当下中国的实际问题，创造、累积新的资源。
从以上的分析看出，苏力之所以强调必须利用本土资源来建设中国法治，是因为政府推进型的法治模式，并未取得很好的实际效果，没有真正切合中国民众的生活，中国的法治现代化之路，毕竟是在中国当下社会转型的语境下进行的。忽视中国的实际，高歌猛进的大谈法治的普世价值和意义，并不能解决中国的实际问题。虽然法治的崇高境界值得追求和向往，公平、正义、自由等理想状态并不是一蹴而就的，甚至需经过多少代人的努力才能达到！而眼下中国法治之路到底该如何走，是靠法律移植，还是靠利用本土资源，苏力明显倾向于后者。其实按照马克思主义法学的理论，任何国外的理论一旦进入到中国的语境下，都必须与中国当下的实际相结合，国情迥异，传统不同，文化差异，习俗习惯千差万别，一国之法治，必须植根于一国人民之生活，关注和研究当下之中国，提出解决各种问题的办法，这本身就是在促进中国的法治，就是在开掘和发现法治的本土资源[32]。
二、关于中国古代是否有“法治”传统的争论
由于对“法治”一词的理解不同，在看待历史的问题上，必然会出现认识上的分歧和差异。法治首先是一个历史概念，应该首先看作人类的一项成就[33]。它也是人类共同的历史经验，法治的历史经验不仅仅是一种关于治理的智慧或技术，它更是一种关于治理的伦理原则和政治实践、不同的文明传统、民族国家、对法治的认知方式、表达方式以及运作方式，千差万别[34]。不同文化的国家只能顺着自己的发展轨迹、使用自己的话语、结合自己的实际、通过自己的创造，来养成一种可以称作“法治”的治理。迄今为止，东西方对于什么是“法治”也未达成一致认识。有人认为，法治起源于西方，中国古代没有法治，如马作武[35l，也有人认为中国古代是有法治或法治思想的，如夏勇，李步云等[36]“如果我们不是将‘法治’作为一个今日西方发达国家所专有的褒义词，而是依据法治的中性界定我认为在中国古代事实上是有‘法治’的，即使没有用‘法治’这个词”[37)。苏力所言的法治，很大程度上是规则之治，秩序之治，因此，他说：“如果不是以外在形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的。”[38]
苏力之所以强调中国古代有法治或法治传统，很大程度上基于其对法治的中性界定。虽然他并未对法治的中性界定详加说明，但从他的论述逻辑来看，他眼中的法治即为法律之治，正如他所言：“在我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴望社会生活的规则有序，而法律就是‘使人类行为服从规则治理的事业。”法治就是规则的统治[40]。规则、规范、秩序是苏力法治概念中的重要内容。苏力说：“我们可以从历史上看，许多时候都没有现代这个意义上的成文法律。但是我们讲法律并不等于成文法律。现在我们大家都在学成文的法律比较多。但一个社会有没有法洽并不在于它有多少成文法律。甚至有的社会当中甚至基本上没有成文法律，也没有与这些法律相关的执法的、立法的、司法的法律机构。但实际上这些社会生活也是有秩序的。因此在这个意义上说，也可以说那时候是有法治的。”[41]依笔者看来，苏里所说的也有一定道理，因为，法治一词本来就是一个历史概念，不同时期，它的含义是不同的。从古至今，法治与人治之争总是出现在历史性的转变时期，而事实证明，不同时期的法治总是代表着那时候先进阶级或阶层、先进政治集团或开明思想家、政治家的利益和愿望。当然，不能用现代意义上法治的内涵来否定中国历史上的法治，因为亚里斯多德所说的法治，只不过是法律之治，与现代意义上的法治也有天壤之别。
三，对“认真对待人治”的争论
苏力在《认真对待人治——韦伯（经济与社会）的一个读书笔记》一文中，从法理学的角度，重新思考了人治与法治。杨昂认为苏力是在为“人治”申辩，并对其进行了批判。“在流行的法学话语中，人治往往收到批判，甚至被等同于专制”。苏力认为，这种对人治和法制简单化的思考方法，势必将法治与人治的讨论道德化，使之变得一无是处，从而“就不可能认真地理解和尊重古代诸多伟大思想家的研究”，更无益于深刻理解今日中国的法治建设。反思人治与法治的区别，对人治和法治做更加细致深入的分析，“不仅会开拓我们的视野，使得我们对当代中国社会主义法治的形成有一个更为务实的态度，而且可能使我们在智识上对法治和人治都获得一种更深刻的认识”。那么人治与法治的分歧究竟如何？这不是一个很容易回答的问题。在现行的流行话语里，人们都趋向于将二者做二元对立。“法治”，却从来都是相对于“人治”言的。没有“人治”，就没有“法治”，反之亦然。人治是相对法治而言的。其实，早在法治出现之前，人治就在人类历史的长河中一直流淌着，而且从未断流。尤其是在中国这样一个具有悠久人治历史传统的国家，人治的影子从来就未曾消失过。由人治到法制再到法治的嬗变，是一个历史的渐进过程，这一过程在我国还远远没有完成。深化对人治的认识，有利于我们认清和摆 《直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才(第2页)》
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有些论者并没有弄清“本土资源”的真实含义，认为“所谓‘本土资源’，不过是耳熟能详的‘历代相沿之礼教民情’以及中国特色’之类说法的改头换面而已”，有论者言道：“要利用任何一种资源，首先需要弄清楚这种资源是否真实存在和它本身是否具有利用的价值，以及这种利用是否带来积极的后果。’可见，这种理解下的“本土资源”是一种业已真实存在的东西，然而苏力却明确地告诉我们，必须关注中国当代的现实生活，加强对现实的人和事的分析，加强对日常切身经验的体炼和感悟。注意研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源：在改革中逐步积累经验，实际上也是积累资源。在苏力的理论中，“本土资源”不是一个可以供人随时利用的静态的模型，而是存在于一个动态的过程中，对“本土资源”的利用即体现于对社会实际生活中的问题进行研究和解决的过程中。在另一篇文中，关于如何发现本土资源，苏力进一步阐释说：“最重要的是要研究日常生活中的法律问题，或与法律有关的问题，乃至一切与社会生活有关的问题，甚至是纯知识的问题。”
至此，我们对苏里所指的本土资源有了一个框架性的了解，其本土资源的第一层含义为本土的传统、习惯和民间法；第二层社会生活中形成的新的传统和习惯：第三层含义为，关注、研究、解决当下中国的实际问题，创造、累积新的资源。
从以上的分析看出，苏力之所以强调必须利用本土资源来建设中国法治，是因为政府推进型的法治模式，并未取得很好的实际效果，没有真正切合中国民众的生活，中国的法治现代化之路，毕竟是在中国当下社会转型的语境下进行的。忽视中国的实际，高歌猛进的大谈法治的普世价值和意义，并不能解决中国的实际问题。虽然法治的崇高境界值得追求和向往，公平、正义、自由等理想状态并不是一蹴而就的，甚至需经过多少代人的努力才能达到！而眼下中国法治之路到底该如何走，是靠法律移植，还是靠利用本土资源，苏力明显倾向于后者。其实按照马克思主义法学的理论，任何国外的理论一旦进入到中国的语境下，都必须与中国当下的实际相结合，国情迥异，传统不同，文化差异，习俗习惯千差万别，一国之法治，必须植根于一国人民之生活，关注和研究当下之中国，提出解决各种问题的办法，这本身就是在促进中国的法治，就是在开掘和发现法治的本土资源[32]。
二、关于中国古代是否有“法治”传统的争论
由于对“法治”一词的理解不同，在看待历史的问题上，必然会出现认识上的分歧和差异。法治首先是一个历史概念，应该首先看作人类的一项成就[33]。它也是人类共同的历史经验，法治的历史经验不仅仅是一种关于治理的智慧或技术，它更是一种关于治理的伦理原则和政治实践、不同的文明传统、民族国家、对法治的认知方式、表达方式以及运作方式，千差万别[34]。不同文化的国家只能顺着自己的发展轨迹、使用自己的话语、结合自己的实际、通过自己的创造，来养成一种可以称作“法治”的治理。迄今为止，东西方对于什么是“法治”也未达成一致认识。有人认为，法治起源于西方，中国古代没有法治，如马作武[35l，也有人认为中国古代是有法治或法治思想的，如夏勇，李步云等[36]“如果我们不是将‘法治’作为一个今日西方发达国家所专有的褒义词，而是依据法治的中性界定我认为在中国古代事实上是有‘法治’的，即使没有用‘法治’这个词”[37)。苏力所言的法治，很大程度上是规则之治，秩序之治，因此，他说：“如果不是以外在形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的。”[38]
苏力之所以强调中国古代有法治或法治传统，很大程度上基于其对法治的中性界定。虽然他并未对法治的中性界定详加说明，但从他的论述逻辑来看，他眼中的法治即为法律之治，正如他所言：“在我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴望社会生活的规则有序，而法律就是‘使人类行为服从规则治理的事业。”法治就是规则的统治[40]。规则、规范、秩序是苏力法治概念中的重要内容。苏力说：“我们可以从历史上看，许多时候都没有现代这个意义上的成文法律。但是我们讲法律并不等于成文法律。现在我们大家都在学成文的法律比较多。但一个社会有没有法洽并不在于它有多少成文法律。甚至有的社会当中甚至基本上没有成文法律，也没有与这些法律相关的执法的、立法的、司法的法律机构。但实际上这些社会生活也是有秩序的。因此在这个意义上说，也可以说那时候是有法治的。”[41]依笔者看来，苏里所说的也有一定道理，因为，法治一词本来就是一个历史概念，不同时期，它的含义是不同的。从古至今，法治与人治之争总是出现在历史性的转变时期，而事实证明，不同时期的法治总是代表着那时候先进阶级或阶层、先进政治集团或开明思想家、政治家的利益和愿望。当然，不能用现代意义上法治的内涵来否定中国历史上的法治，因为亚里斯多德所说的法治，只不过是法律之治，与现代意义上的法治也有天壤之别。
三，对“认真对待人治”的争论
苏力在《认真对待人治——韦伯（经济与社会）的一个读书笔记》一文中，从法理学的角度，重新思考了人治与法治。杨昂认为苏力是在为“人治”申辩，并对其进行了批判。“在流行的法学话语中，人治往往收到批判，甚至被等同于专制”。苏力认为，这种对人治和法制简单化的思考方法，势必将法治与人治的讨论道德化，使之变得一无是处，从而“就不可能认真地理解和尊重古代诸多伟大思想家的研究”，更无益于深刻理解今日中国的法治建设。反思人治与法治的区别，对人治和法治做更加细致深入的分析，“不仅会开拓我们的视野，使得我们对当代中国社会主义法治的形成有一个更为务实的态度，而且可能使我们在智识上对法治和人治都获得一种更深刻的认识”。那么人治与法治的分歧究竟如何？这不是一个很容易回答的问题。在现行的流行话语里，人们都趋向于将二者做二元对立。“法治”，却从来都是相对于“人治”言的。没有“人治”，就没有“法治”，反之亦然。人治是相对法治而言的。其实，早在法治出现之前，人治就在人类历史的长河中一直流淌着，而且从未断流。尤其是在中国这样一个具有悠久人治历史传统的国家，人治的影子从来就未曾消失过。由人治到法制再到法治的嬗变，是一个历史的渐进过程，这一过程在我国还远远没有完成。深化对人治的认识，有利于我们认清和摆 《直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才(第2页)》
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