直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才
脱当前我们在建设法治国家所面临的困惑。
关于人治人们给它下过许多定义[48]，如“人治就是国家权力的执掌者，凭借其所有或行使的不受法律制约的权力，完全依据其个人主观意志治理国家、管理社会公共事务的一种特定方式”。“人治就是人的不受理性支配的情感之治”。“人治就是不受法律制约的绝对权力之治”。这些定义虽然都揭示人治的一些基本特征，但并未从根本上说明到底什么是‘人治”，许多论者论及“人洽”时，均把人治等同于封建专制，极尽鞭挞之能事，可又有谁能解释清楚上个世纪90年代之前[50]的很长时期里我国的治国方式到底是人治还是法治，因为在此之前，我们一直是在完善法制，即“用”法律来治理国家，而非“以”法律来治理国家。谁又能说此前的国家治理方式完全是人治的模式呢？从法“制”到法“治”一字之改，我们就是法治国家了？！由此看来，作为治理国家的基本方法，法治与人治之间的界限也并非那么泾渭分明．并不像许多论者所说那样，人治就一味的恶，法治就一味的好。人治的类型有多种多样，既可分为积极人治和消极人洽，也可分为显性人治和隐性人治等。积极的人治是指国家或政党通过一定的人才选拔机制选拔出一些德才兼备的精英人才居领导地位并赋予他们相应的权力，即根据国家现有的法律制度及道德规范来处理各项社会事务。有条件的积极的人治，是与法治结合在一起的，不是主观随意地治理国家、管理各项事务，更不是长官意志，而是要求他们在经济社会生活中，发挥积极的带头作用，认真执行党和国家的路线、方针政策，在履行各项具体法律法规时，按照公正、公平等适德规范，弘扬正气，惩治腐败与丑恶，来体现绝大多数人的意志，使社会趋向良好和有序[53]。时任沭阳的县委书记仇和就是一位当今时代很好的人治例子，他在不突破法律的上线和底线的情况下，做了许多积极人治的好事，赢得了广大民众的好评。那些对祖国、对人民具有强烈的爱和责任感的“政治精英”们，凭着他们那不同寻常的智慧和能力，以巨大的政治勇气和理论勇气，审时度势、高瞻远瞩，对国际国内形势做出准确的判断，再以百折不挠的精神，冲破重重阻力，领导着我国的改革开放并继续走向深入。他们鞠躬尽瘁，为民做主，对坑民、害民之事拍案而起，这样的人治不好吗！积极人治的优点就在于贤人智者的判断往往比常人的判断更好，更可能正确。在处理问题时往往可以随机应变，灵活处理，还可以“‘当机立断、快刀斩乱麻，不仅省了时间，而且省去了其他许多麻烦”[55]和成本：正是因为法律具有强制性特点，一此冤假错案很难得到及时纠正，甚至无法弥补。鉴于此，贺卫方也认为，人治，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了自己的主张，认为贤明的统治者在给每个人分配权利资源、财产和荣誉时，可能实现正义。他认为，按照英国的平衡制度，“每人得到应得之份，便是正义”。若按僵硬的法律来考虑，法律无法确定每个人应得的份额是很多少。创立衡平制度的基本思路是人对人的考量。在不受僵硬的规则的管束时，法官能够提供合理的救济，衡平制本身就是人治。人治论者相信，如果能找到一个伟大的领导或小的群体来给社会分配正义，就能缓和法律本身的缺陷。人治的另一好处是再也无需保持决策的连续性，决策不受已经存在的规则的约束，一切取决于当事人的实际情况做出更合理地进行考虑和判决。人治与法治未必对立，是可以契合的[56]。
当然，诚如苏力所言，无论人治还是法治都不仅仅是某个君主个人的意志使然，人治和法治都具有其特定的合理性，而且这种合理性都是历史和社会构成的，并不具有永恒的普遍的合理性，相比较而言，法治具有更多的普遍的合理性。指出人治的合理性并意味着完全肯定人治，至少暗含的一种解读是人治“在特定的历史条件下，特别是在社会需要变革的历史时期，人治不仅是必要的，甚至是不可避免的”。
法治是时代潮流，可法治的实现并非一蹴而就。法治代替人治将是一个漫长的历史过程，认真对待人治，才能认清法治的本质，才能最终实现法治。
总之，苏力的本土资源论确有其不同主流法学家的独到见解，但从另一个侧面反映了他对中国法治建设的深入思考。细读苏力，你会发现，虽然他的理论有些另类，也许并不那么宏大、高深，可他直面现实、敢于探索的勇气还是令人钦佩的。
注释：
[1][11][12][13][14][15][16][17][18][19][22][23][24][25][26][27][28][38]苏力：《法治及其本土资源》第1、3、4、3、6、7、8、9、I4、15、15、自序VII、自序VII、白序XI、22、17、自序IX、55页，中国政法大学出版杜1996年版。
[2][40]苏力：《世纪末日的交代》，载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》第1页，中国政法大学出版社2000年版。
[3]详见马作武：《中国古代“法治”质论——兼驳法治的参考文献：1．陈步雷：《法治价值普适性之我见——对“本土资源论”的若干质疑》，载《国家行政学院学报》2000年第6期。
2．丁士松：《论人治》，载《武汉人学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
3．何跃军：《人治现象的法经济学解释——重庆打黑事件引发的思考》，载《广东商学院学报》2010年第1期。
4．贺卫方：《法治与法律家之治》，据http://www.guxiang．com/xueshu/others/falv/200106/200106260019.hUn.
5．蒋玉莲：《论法治与积极人治的统一》，载《贵州民族学院学报》(哲学礼会科学版)2005年第6期。
6．李步云、陈贵民：《关于法治与法制的区别》，载《人大工作通讯)1998年第8期。
7．李步云、黎青：《从“法制“到”法治”二十年改一字——建国以来法学界重大事件研究》(26)．载《法学》1997年第7期。
8．李敏：《试论法治与人治》，载《山西高等学校社会科学学报》2tX)7年第4期。（下转第196页）
《直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才(第3页)》
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关于人治人们给它下过许多定义[48]，如“人治就是国家权力的执掌者，凭借其所有或行使的不受法律制约的权力，完全依据其个人主观意志治理国家、管理社会公共事务的一种特定方式”。“人治就是人的不受理性支配的情感之治”。“人治就是不受法律制约的绝对权力之治”。这些定义虽然都揭示人治的一些基本特征，但并未从根本上说明到底什么是‘人治”，许多论者论及“人洽”时，均把人治等同于封建专制，极尽鞭挞之能事，可又有谁能解释清楚上个世纪90年代之前[50]的很长时期里我国的治国方式到底是人治还是法治，因为在此之前，我们一直是在完善法制，即“用”法律来治理国家，而非“以”法律来治理国家。谁又能说此前的国家治理方式完全是人治的模式呢？从法“制”到法“治”一字之改，我们就是法治国家了？！由此看来，作为治理国家的基本方法，法治与人治之间的界限也并非那么泾渭分明．并不像许多论者所说那样，人治就一味的恶，法治就一味的好。人治的类型有多种多样，既可分为积极人治和消极人洽，也可分为显性人治和隐性人治等。积极的人治是指国家或政党通过一定的人才选拔机制选拔出一些德才兼备的精英人才居领导地位并赋予他们相应的权力，即根据国家现有的法律制度及道德规范来处理各项社会事务。有条件的积极的人治，是与法治结合在一起的，不是主观随意地治理国家、管理各项事务，更不是长官意志，而是要求他们在经济社会生活中，发挥积极的带头作用，认真执行党和国家的路线、方针政策，在履行各项具体法律法规时，按照公正、公平等适德规范，弘扬正气，惩治腐败与丑恶，来体现绝大多数人的意志，使社会趋向良好和有序[53]。时任沭阳的县委书记仇和就是一位当今时代很好的人治例子，他在不突破法律的上线和底线的情况下，做了许多积极人治的好事，赢得了广大民众的好评。那些对祖国、对人民具有强烈的爱和责任感的“政治精英”们，凭着他们那不同寻常的智慧和能力，以巨大的政治勇气和理论勇气，审时度势、高瞻远瞩，对国际国内形势做出准确的判断，再以百折不挠的精神，冲破重重阻力，领导着我国的改革开放并继续走向深入。他们鞠躬尽瘁，为民做主，对坑民、害民之事拍案而起，这样的人治不好吗！积极人治的优点就在于贤人智者的判断往往比常人的判断更好，更可能正确。在处理问题时往往可以随机应变，灵活处理，还可以“‘当机立断、快刀斩乱麻，不仅省了时间，而且省去了其他许多麻烦”[55]和成本：正是因为法律具有强制性特点，一此冤假错案很难得到及时纠正，甚至无法弥补。鉴于此，贺卫方也认为，人治，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了自己的主张，认为贤明的统治者在给每个人分配权利资源、财产和荣誉时，可能实现正义。他认为，按照英国的平衡制度，“每人得到应得之份，便是正义”。若按僵硬的法律来考虑，法律无法确定每个人应得的份额是很多少。创立衡平制度的基本思路是人对人的考量。在不受僵硬的规则的管束时，法官能够提供合理的救济，衡平制本身就是人治。人治论者相信，如果能找到一个伟大的领导或小的群体来给社会分配正义，就能缓和法律本身的缺陷。人治的另一好处是再也无需保持决策的连续性，决策不受已经存在的规则的约束，一切取决于当事人的实际情况做出更合理地进行考虑和判决。人治与法治未必对立，是可以契合的[56]。
当然，诚如苏力所言，无论人治还是法治都不仅仅是某个君主个人的意志使然，人治和法治都具有其特定的合理性，而且这种合理性都是历史和社会构成的，并不具有永恒的普遍的合理性，相比较而言，法治具有更多的普遍的合理性。指出人治的合理性并意味着完全肯定人治，至少暗含的一种解读是人治“在特定的历史条件下，特别是在社会需要变革的历史时期，人治不仅是必要的，甚至是不可避免的”。
法治是时代潮流，可法治的实现并非一蹴而就。法治代替人治将是一个漫长的历史过程，认真对待人治，才能认清法治的本质，才能最终实现法治。
总之，苏力的本土资源论确有其不同主流法学家的独到见解，但从另一个侧面反映了他对中国法治建设的深入思考。细读苏力，你会发现，虽然他的理论有些另类，也许并不那么宏大、高深，可他直面现实、敢于探索的勇气还是令人钦佩的。
注释：
[1][11][12][13][14][15][16][17][18][19][22][23][24][25][26][27][28][38]苏力：《法治及其本土资源》第1、3、4、3、6、7、8、9、I4、15、15、自序VII、自序VII、白序XI、22、17、自序IX、55页，中国政法大学出版杜1996年版。
[2][40]苏力：《世纪末日的交代》，载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》第1页，中国政法大学出版社2000年版。
[3]详见马作武：《中国古代“法治”质论——兼驳法治的参考文献：1．陈步雷：《法治价值普适性之我见——对“本土资源论”的若干质疑》，载《国家行政学院学报》2000年第6期。
2．丁士松：《论人治》，载《武汉人学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
3．何跃军：《人治现象的法经济学解释——重庆打黑事件引发的思考》，载《广东商学院学报》2010年第1期。
4．贺卫方：《法治与法律家之治》，据http://www.guxiang．com/xueshu/others/falv/200106/200106260019.hUn.
5．蒋玉莲：《论法治与积极人治的统一》，载《贵州民族学院学报》(哲学礼会科学版)2005年第6期。
6．李步云、陈贵民：《关于法治与法制的区别》，载《人大工作通讯)1998年第8期。
7．李步云、黎青：《从“法制“到”法治”二十年改一字——建国以来法学界重大事件研究》(26)．载《法学》1997年第7期。
8．李敏：《试论法治与人治》，载《山西高等学校社会科学学报》2tX)7年第4期。（下转第196页）
《直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才(第3页)》
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