保证金“保证”出的风波

 

　　　　　　　　

　　在目前的证券交易中，由于保证金而引起的争端屡见不鲜，大部分争端最后都诉诸于法律。我们在这里选取了在现实中发生的一起事件，供广大网友参阅，如果在您浏览之后有一些启发、能增加一些自我保护的意识，那将是我们莫大的欣慰。 　　　　　 

　　　　保证金“保证”出的风波　　　　　　　　　　　案情解析 善恶有界　 


　　　《 中华人民共和国民法通则 》相关章节　 　 　　　　 《 中华人民共和国民合同法 》 

　　　　　　　　　保证金“保证”出的风波  

〖案情〗1999年4月初，某公司与某证券公司营业部订立名为股票投资服务合同。合同内容主要是公司在营业部开设公司名义的法人帐户，投入资金1000万元，并全权委托营业部代理买卖股票；公司资金投入期限为一年，期间营业部保证月投资回报为15％。此外，合同特别约定，未经公司授权许可，营业部不得从公司帐户内取款或将帐内股票卖出且将资金挪作他用。合同双方签字盖章。同年4月25日，该公司在营业部开设法人帐户；次日，公司1000万元资金通过银行转帐入户，营业部出具了保证金存入凭证。上述帐户开设和资金存入手续皆由公司委派薄某经办。同年5月初，在公司帐户开始运作前，薄某向营业部出示法人授权书，表明公司现全权委托薄某操作公司股票交易帐户。营业部在法人授权书上签收，也未向公司提出异议。自此，薄某在公司帐户内动用公司存入的保证金买卖股票。1999年10月和2000年1月，薄某先后两次从公司帐户内取出保证金共300万元。今年2月，薄某与营业部订立借款协议，由薄某从公司帐内取款500万元借予营业部，扣除薄某的好处费，营业部实际得款475万元。此后，公司帐户再无买卖股票的记录。6月，公司查知此情后，要求营业部还款500万元，未果，遂提起诉讼。 

〖起诉〗原告公司诉称：原告依原、被告双方订立的《股票投资服务合同》存入保证金1000万元，合同特别约定“未经公司授权许可，营业部不得从公司帐户内取款或将帐内股票卖出且将资金挪作他用”。然而，被告于2000年2月，擅自卖出原告帐内股票，取款500 万元据为已有。故请求人民法院判令被告偿还原告被卖出的现市值700万元的股票。 

〖抗辨〗被告辩称：1、原、被告订立的股票投资服务合同双方均未履行，原告以此为由起诉被告并无事实根据；2、原告保证金500万元被取出借予被告，其行为是原告的全权委托代理人薄某实施的，故责任在于原告和薄某。此外，薄某有处分原告保证金的权利，这一点可从原告虽未事前授权薄某取款，但薄某两度提款，原告不仅没有异议且也未诉请被告承担相应的责任就可见一斑。依《民法通则》规定，本人知道他人以本人名义实施的民事行为未作否认表示的，视为同意。所以，薄某有权处分原告的保证金，当然也包括将保证金借予被告使用。而被告是善意第三人，适用于表见代理制度。因此，做为原告保证金操作非受托一方当事人，被告在薄某有权处分原告资金且持有有效证件的情况下，为薄某办理提款手续无过错可言；3、由于被告是与薄某订立的借款合同一方当事人，对薄某才承担还款义务，对原告并不承担；4、原告提出其股票是为被告卖出的主张并无证据证明，原告对此应负举证责任；事实上，原告已授权薄某全权操作原告股票，故只能是薄某卖出的。退一步讲，即使是被告卖出的，股票已不复存在，已返还不能，只能以当时买入的市值390万元折价赔偿，原告以现价赔偿是毫无道理的；5、请求法院追加薄某为本案第三人。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　　　　　善恶有界　 

　　应该说，本案胜负在原告起诉之时业已确定，但就原告的起诉状而言仍存在不少漏洞。首先，从原告的诉讼事由来看，很难明辩原告是在追究被告的侵权责任抑或违约责任。姑且不论原、被告订立的所谓投资服务合同因违法而无效，事实上，该服务合同未得到实际履行。因为，合同标的是营业部提供股票投资服务，即全权代理原告帐户内资金买卖股票，并保证向原告提供固定利润，而实际上，原告又另行委托薄某操作原告帐户，薄某也实际操作了原告帐户，被告对此自始至终也未提出过异议，并签收了原告对薄某法人授权书。这足以表明原、被告已解除了拘束双方的投资服务合同，该合同未发生履行效力。故原告依据未履行的合同以追究被告的合同责任显然不妥。实际上，被告向原告出具的1000万元保证金存入凭证，就证明原、被告之间存在着保证金保管合同关系，保管合同标的是被告保管原告保证金的行为。由保证金性质所决定，保证金只能专户专用，且对股票交易清算负有担保职责。故被告擅将原告保证金挪作他用，从而改变了保证金保管场所和用途，因而被告这一行为是对保证金保管合同义务的违反。当然，被告因违反保管义务也同时侵害了原告保证金所有权，故产生了侵权责任与违约责任之竞合，但原告只能择其一而诉请。考虑到原告诉讼请求，仅依被告所负保管合同的违约责任来诉求，尚难支持原告赔偿股票的诉请。 

　　其次，既然原、被告订立的投资服务合同未获履行，当然也就不能做为确认被告责任的事实根据，原告依该合同某些条款以认定其股票是为被告卖出自不产生证据效力。第三，从举证分配来看，原告只需举证证明其保证金1000万元存入被告处，原告股票被卖出且卖出价款被提取这两项证据即可；被告应举证证明原告诉请的股票不是被告卖出的，是原告或其委托人卖出的。而原告在诉状中认定其股票是被告卖出的，在目前自动委托交易方式被广泛运用的情况下，原告难以搜集到相关的证据，易使自己陷于举证不利或不能的境地。 

　　与原告诉状相较，被告的答辩更是表意混乱，谬误百出，本案的核心问题是薄某是否有权将原告保证金借予被告。首先，从原告向薄某出具的授权委托书内容来看，原告仅授权薄某操作原告帐户内的股票交易活动，即全权决定股票种类、买卖方向、买卖价格、买卖时间和数量，既不包含转托管也不包括提款的权力。薄某两次从原告帐户提款，原告未提出异议，可视为原告对薄某两次提款行为行使追认权而使之有效，但这并不能推定薄某所有的提款行为当然都能获具原告的追认。新《合同法》也不支持不做表示的默示可构成追认的观点。既然没有证据证明2000年2月薄某从原告帐户提款的事实原告是知道的，也无证据显示原告已事后追认，薄某于2000年2月从原告帐户取款500万元只能构成无权代理。退一步讲，既使薄某有权取款，也不能推定他有权将原告资金借予他人。“取款”并不涉及原告保证金所有权的变动，是事实行为，而“借款”则却会引起保证金所有权的转移，是法律行为。既然原告帐内保证金及其收益权属原告，根据一物一权的原则，薄某无权将本不属于自己的资金借予被告，能够行使出借权利的只能是原告。即使是薄某得到出借的权利，也只能以原告名义

进行。所以，被告以薄某有权提款以认定薄某有权处分原告资金，进而推定薄某有权借出款，其推理逻辑是荒谬的。 

　　其次，由于原告对薄某2000年2月从原告帐户提款500万元是否授权或追认，属于原告与薄某内部授权问题，不能对抗善意第三人，如果被告能举证证明在薄某提款中履行了查验职责，尚适用于表见代理制度。但被告在薄某借出款的行为中却非善意第三人。因为被告明知薄某出借的资金权属原告，在薄某既无原告借出款授权也未征得原告同意的情况下，就与薄某订产借款合同并将原告资金据为已有，其故意过错显而易见，自不适用于表见代理制度。此外，通过追认而使行为人“代理行为”有效是有权代理，而表见代理广义上属于无权代理，被告将两者混为一谈。 

　　第三，如果原告不能举证证明其所诉求的股票是由被告卖出的，被告侵权的客体只能是原告保证金500万元所有权，故被告仅就500万元承担返还责任，另支付的薄某25万元好处费，可由被告向薄某追偿。这应是本案的处理结果。应该指出的是，被告所谓股票已被卖出即原物不能返还只能折价赔偿来主张不承担原告所诉请股票之赔偿责任的观点不足取。笔者认为，折价赔偿是指在原物不能返还的情况下，以加害人的行为被法律确认为侵权时或双方协议时依原物被侵害后现存的价值以金钱予以赔偿。可见，折价赔偿与返还原物这两种侵权赔偿方式的区别仅在于标的物的物质形态不同。由于股票是证明持有人享有股权的法律凭证，不存在一般商品所具有的折旧性，故股票侵权赔偿中，受害人请求现价赔偿股票与侵权法上的折价赔偿并不矛盾。 　 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　　　《民法通则》相关章节 

第四章 第二节　代 理 

　　第六十三条　公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 

　　代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代 理行为，承担民事责任。 

　　依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当

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