设立国内二板市场的法律问题

我国于1999年下半年开始提出设立二板市场的设想，起初称为高新技术板，后来在研讨过程中逐步把拟在二板上市的企业延伸为具有高新技术含量或者具备高成长性的企业，因此沿用国际上及香港二板的称谓，将国内的二板称为创业板，被授权筹办二板市场的深圳证券交易所已于2000年10月19日发布了一整套创业板股票发行上市规则咨询文件（以下统称为咨询文件），中国证监会也于同年12月草拟了创业企业股票发行上市条例（需报国务院批准后由国务院发布实施），但设立二板的时间一再推迟，令证券市场人士对二板设立存在的法律问题颇为关注。  

　 规范我国股票发行上市的法律、法规  

　 众所周知，我国的证券市场是一个相对比较年轻和新兴的市场，沪深两大交易所均设立于1990年末，在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）出台前，股份公司的设立及其股票的发行和上市，主要是依据国家体改委《股份有限公司规范意见》和国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》。此外深圳市作为改革开放的前沿阵地，还制定了《深圳市股份有限公司暂行规定》，对股份公司的设立、股票的发行和上市在试点初期进行了积极的探索和有益的尝试。  

　 1994年7月1日，《公司法》正式实施，从法律上为规范股份有限公司的设立和运作，以及股票的发行和上市做出了明确规定，但基于《股票发行与交易管理暂行条例》主要是针对股票发行和上市的条件作出的具体规定，其作为行政规章仍旧适用。  

　 B股（人民币特种股票）的发行和上市依据《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》，到境外上市则需依据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》。  

　 1999年7月1日，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）实施，规范股票发行和上市交易的在法律层次上就是《公司法》和《证券法》，其次是国务院的行政法规，再次是国家体改委、财政部、中国证监会、国家税务总局等国务院各部门的行政规章，另外上海和深圳两个交易所制定的上市交易规则也是在该所上市或拟在该所上市的股份公司应当遵循的规范性文件。  

　 从今年3月1日起，中国证监会已正式取消了股票发行额度，我国股票发行审核制度正式从审批制过渡到核准制，新股发行价格已实行市场化，今后公司提出股票发行申请不需要再向地方政府和中央企业主管部门提出申请，只要符合发行和上市条件，有主承销商愿意承销公司的股票，就可以直接向中国证监会或者经其授权的证券交易所提出发行申请。  

　 二板发行上市与主板存在的主要区别  

　 根据深圳证券交易所拟定的创业板企业股票发行与上市规则咨询文件，以及中国证监会草拟的创业企业股票发行上市条例，两者存在以下明显区别：  

　 1．主板上市要求开业时间在三年以上，创业板要求是已经改制或者变更为股份有限公司，在同一管理层的经营管理下持续运行二年以上；  

　 2．主板上市要求最近三年连续盈利，创业板上市不要求必须是连续三年盈利，仅要求在申请发行时的审计基准日，经审计的有形净资产达人民币800万元以上，最近一个会计年度的主营业务收入在人民币300万元以上，最近两个会计年度的主营业务收入在人民币500万元以上；  

　 3．主板上市要求公司预期利润率可达同期银行存款利率，创业板上市无此要求；  

　 4．主板上市要求公司在公开发行前的股本不低于人民币3000万元，股票公开发行后公司的股本总额达人民币5000万元以上，创业板上市公司公开发行前的股本规模只需满足股份公司注册资本的最低要求即人民币1000万元，股票公开发行后的股本规模仅要求达到人民币2000万元以上；  

　 5．主板上市的公司应符合股票公开发行后，持有股票面值达人民币1000元以上的股东不少于1000人，创业板上市的公司在首次公开发股后，持有股票面值达人民币1000元以上的股东仅要求达200人以上；  

　 6．主板上市要求公司在发行前一年末净资产在总资产中所占的比例不低于30％，无形资产在净资产中所占的比例不高于20％，创业板上市要求公司的资产负债率不高于70％，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例由发起人协议确定；  

　 7．主板上市要求公司的生产经营符合国家产业政策，创业板上市要求公司属于高新技术企业或具有高成长性的企业，并且有突出的主营业务；  

　 8．主板上市的A股公司迄今为止发起人股（包括国有法人股、社会法人股、自然人发起人股）均未上市流通，创业板上市公司的全部股份都将是可以流通的股票；  

　 9．主板上市公司要求最近三年无重大违法、违规行为，财务会计文件无虚假记载，创业板上市公司对与此相应的时间要求均为二年；  

　 10．主板上市公司目前尚无必须设立独立董事的要求，创业板上市的公司必须设立两名以上的独立董事。  

　 按目前有关咨询文件对二板确定为创业板的设定，二板推出尚存在需要予以解决的法律问题  

　 创业板的推出时间目前尚未有定论，但已有不少专家学者撰文探讨创业板设立是否存在法律障碍。证券业有些人士认为，目前创业板延迟推出，主要是国际创业板市场因泡沫破裂而持续低迷甚至有些已经破产关闭，引起了决策层的关注和警惕，我国创业板的设立并不存在法律障碍，全国人大已授权国务院安排上市政策。  

　 所谓全国人大已授权国务院制定创业板上市政策的说法，主要是指1999年12月25日全国人大常委会通过的对《公司法》的修正案，修改后的《公司法》第十一章附则第229条第二款规定：“属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。”  

　 从当时修改《公司法》的立法背景来看，有关第229条第二款法律条文的立法目的应当说就是为设立高新技术板块服务的，但是，现在我们准备推出的创业板已不仅仅限于高新技术企业，还包括具有高成长性的中小企业、民营企业，有关创业板上市规则咨询文件所指的创业企业已超出了《公司法》第229条所规定的范围，无论以哪一种法律解释方法，都无法将

咨询文件所称的“创业企业”与《公司法》第229条所称的“属于高新技术的股份有限公司”认可为同一个法律概念。  

　 不仅如此，咨询文件在有关创业企业发起人以工业产权或非专利技术作价出资、创业板上市企业股票流通转让的规则设定方面，也与现行《公司法》第80条、第147条等相关规定存在冲突。  

　 我国《公司法》第80条规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。”“发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十。”  

　 虽然修改后的《公司法》第229条已经解决了高新技术企业发起人以工业产权、非专利技术出资的比例问题，但咨询文件规定发起人可以聘请中介机构评估其知识产权和非专利技术，评估结果可以作为确定发起人出资比例的依据，对发起人投入的知识产权或非专利技术作为无形资产入账时，应以形成该无形资产的账面实际投入成本或实际购买成本为计价基础。《公司法》第80条规定以无形资产出资必须经过评估，核实财产后折合为股份；而咨询文件强调不得根据评估结果调整资产价值，评估结果仅作为确定发起人出资比例的依据，无形资产只能以成本计价入账，这样规定虽然旨在防范和制止对无形资产评估值过高等现象用以保护投资者的利益，但这样规定与《公司法》存在极为明显的矛盾和冲突。况且，股份公司的注册资本是折合为等额股份的，每一股份都应该同股同权，股份公司的股东之间只有股份比例而不存在所谓的出资比例，创业板企业如不评估无形资产则违反《公司法》，如评估则不能以评估结果作为入账价值，最终将造成发起人股东的股权比例与出资比例不一致，同股不同权，无形资产被以极低的成本入账，与其潜在的实际价值差额巨大，并

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