投资者有权要求损害赔偿——关于完善《证券法》中民事责任制度的研究

用的则不构成内幕交易的责任。至于转述内幕信息的人,则应当确定其是否违反了法定的不得披露的义务,如果偶尔听到他人交谈某一信息,而将该信息转述给他人,则不应当承担内幕交易信息的责任。

（四）操纵市场行为的民事责任
    在《证券法》中,对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。长期以来许多庄家在证券市场中恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为,不仅严重危害了证券市场的秩序,而且造成了许多中小投资者的损失。在行为人操纵市场的情况下,无论是否恶意串通,如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易,则按照《证券法》第115条不能简单的宣告无效,因为对操纵市场的行为宣告无效,将会影响众多投资者的利益,在宣告无效时,也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下,应当区分两种情况,一是操纵者与受害者之间具有交易关系,即受害者是从操纵者手中买入或卖出股票的,在此情况下,受害者可以寻求合同上的救济。二是操纵者与受害者之间不存在交易关系,即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的,对此情况,主要通过侵权责任来为当事人提供救济。然而,侵权行为的受害者也应当加以明确界定,即只应当限定在股价被操纵期间高买低卖的股民。如果股民不是在股价被操纵期间购买的股票,或者其在被操纵期间低买高卖的,则不能认定为受害者。

（五）欺诈客户的民事责任
    一般来说,欺诈客户主要是合同责任,应当由合同法调整,但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如,为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券交易,尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务,但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易,受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求,在此情况下,证券公司又使他人遭受财产损害,实际上是侵害他人的财产权,所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见,对欺诈客户行为也可以在例外情况下规定侵权责任。如果将欺诈客户的行为也认定为侵权,必须要解决民法学理论上的一个难题,即欺诈本身是否构成侵权问题。一般认为,欺诈主要是对合同效力产生影响,并不等于侵权。事实上,我国合同法第54条是将欺诈行为（除损害国家利益的以外）作为可撤销合同来对待,也没有将其视为侵权。然而,就证券侵权而言,可以将欺诈行为作为侵权对待。因为证券侵权民事责任是一种法定的责任,行为人所违反的是一种由《证券法》所规定的法定义务。将证券欺诈作为侵权处理,属于民事侵权的一种例外。 

三、证券市场民事责任构成要件若干问题 
    如前所述,《证券法》中的民事责任主要应当是侵权责任。所谓侵权民事责任是指民事主体对其侵权行为所应当承担的民法上的责任。侵权民事责任的构成要件通常包括以下三个方面：损害事实,过错,因果关系。下面对证券市场民事责任的构成要件作出具体的分析：

（一）损害事实
    在证券市场中,因违法行为而造成的投资者的损害具有以下几个特征：第一,损害的法定性。即损害事实必须是行为人违反有关证券的法律法规而造成受害人的损害,如果是因为行为人违反其他法律规定而给受害人造成了损害,应属于一般侵权责任的范畴,并应通过其他民商事法律规范予以救济。第二,损害必须是财产损失。因违反有关证券的法律法规所造成的损害仅仅限于财产损失,而不包括人格利益的损害以及精神损害,对于人格利益的损害以及精神损害,《证券法》不应该提供补救,而应该由一般的侵权行为法提供补救。第三,损害必须具有客观性和可确定性。既然证券市场中的民事责任主要对财产损失提供补救,所以这种损害必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害,并且可以用金钱计算。这种损害既可以是直接损失,如因为庄家恶意操纵市场使被害人的股票被套牢,由此遭受的股价下跌的损失；也可以是间接损失,如因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌,证券价值的必然减少等。但无论如何,损害必须是已发生的或将来必定要发生的,且必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）。第四,损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害,必须是通过法律手段可以补偿的。投资者产生损害,必须对其损害承担举证责任。证券的交易通过电子系统来进行,投资者的损害不如实物那么明显。在证券无纸化交易的时代,电脑记录着证券市场中的每一笔交易,而且每笔交易完成后,投资者均可以获得一份交割清单,清单上明确记载着交易的品种、数额、价格、时间、交易费用等,投资者可以此作为法庭的证据。

（二）因果关系
    证券民事责任中的因果关系具有其独特的特点,在美国,为保护

投资者,美国逐渐发展了对市场欺诈理论（Fraudonthemarkettheory）,以减轻原告的举证责任。该理论认为,在正常发展的证券市场下,任何重大不实陈述或遗漏,均可能影响股票价格,如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述、该不实陈述是重大的、市场价格受到了不实说明或遗漏的影响、原告在不实陈述作出后到真象揭露前的时间段内交易该股票,就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生了信赖,并受到了欺诈。我认为,这一经验是值得借鉴的。在证券市场中,如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述,形成了合理的信赖并作出了投资,并因此遭受了损害,则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在,这样,因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为,而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述,这种虚假陈述是否影响到市场交易,在被告的行为影响到市场交易时,原告是否实施了交易行为,并是否因此遭受损失。换言之,原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为,而只证明被告的行为具有某种不法性,这种不法行为是否与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时,确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。当然,这种信赖必须是合理的,也就是一个一般的合理的人在这种情况下也能够产生此种信赖,而不是盲目的信赖。在确立《证券法》中的民事责任时有关损失的因果联系可以采用推定的办法,但应当允许行为人对此种推定提出抗辩,如认为其行为没有影响到股票价格的变动等等,从而否定对该因果关系存在的推定。

（三）过错的认定和推定
    由于在证券发行市场中,受害人对侵权人的主观过错难以举证证明,因此各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的归责原则。笔者认为,我国《证券法》也应该采纳过错推定原则,例如,《证券法》第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人就要承担赔偿责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第17条规定了全体发起人对虚假陈述承担责任。此种过错实质上是一种推定的过错。采用过错推定,有利于减轻受害人的举证责任,充分保护其利益。证券民事诉讼机制根据《民事诉讼法》第54条的规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。”该规定无疑可以成为证券民事诉讼的一种模式,其最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼,从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通,也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。然而,此种诉讼也有其固有的缺点,表现在,一方面,由于证券民事诉讼一旦发生,股民人数众多,如何选定代表人在操作上十分困难。诉讼代表人应当具有相应的诉讼行为能力,能够正确履行代表义务,善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷以后,要众多的股民选择符合上述条件的代表是十分困难的；如果无法选出合格的代表人,又可能会引发新的纠纷与矛盾。另一方面,根据民事诉讼法第55条规定,在代表人诉讼中,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定的期间向人民法院登记。但在证券民事诉讼中,由于股民众多,但许多股民所遭受的损害可能数额不大,权利人为避免麻烦不来登记,并且在诉讼时效内也不主张权利,违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益,这样民事责任不但不能起到最大限度地救济受害者的作用,反而放纵了违法行为人。还要看到,根据我国民事诉讼法第54条的规定：“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表人的当事人的同意。”这一规定在操作上也会遇到一定的困难。因为代表人在选定以后,要代表股东变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,都必须要召集股东开会,并征得其同意,这在股东人数众多的情况下,既很难实现,即便实现,也要付出极高的成本。

    我们认为,为了落实《证券法》中规定的民事责任,应当扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围,即允许某些团体可以基于法律的规定,直接代表众多的股民提起诉讼。从现行民事诉讼法规定来看,代表人必须是由当事人推选的,且参与诉讼时诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类。但这些限制条件对于证券民事诉讼来说

《投资者有权要求损害赔偿——关于完善《证券法》中民事责任制度的研究(第2页)》