投资者有权要求损害赔偿——关于完善《证券法》中民事责任制度的研究

　　特别提示
    在各种法律责任制度中,只有民事责任具有给予受害人提供充分救济的功能,然而由于我国《证券法》中缺乏民事责任的规定,因此在实践中,对有关的违法违规行为一般都采用行政处罚的办法解决,但对受害人却没有给予补偿。这种忽视对受害人补救的方式,显然是不妥当的。推行民事责任,允许投资者对不法行为提起损害赔偿诉讼,无疑会在经济上对不法行为人施加沉重的负担以制裁不法行为人,剥夺行为人获得的利益。这不仅可以遏制内幕交易行为的再次发生,而且对其他行为人起到杀一儆百的作用,以有效地打击、遏制证券市场中的各种违法违规行为。民事责任是一种成本很小的监控措施,这种做法只是由不法行为人为受害人掏腰包,政府不用投资,却可以调动广大投资者进行监管,提高监管的效率,及时纠正违法违规行为。 

　　《中华人民共和国证券法》自1999年7月1日实施以来,对于规范我国证券发行与交易行为,维护投资者的合法权益,保障证券市场健康有序的发展起到了非常重要的作用。然而,由于《证券法》中民事责任制度上有缺漏,未能充分有效地发挥保护中小投资者合法权益、遏阻违法行为、规范证券市场发展的功能,我国证券市场的完善也因此缺乏一种自我发展、自我改良的机制。鉴于目前证券市场状况,建立与完善我国《证券法》中民事责任制度已经到了刻不容缓的地步。

一、完善证券法中民事责任制度的必要性 
第一、民事责任制度通过对受害人遭受的损害予以充分的补救,从而能有效地保障投资者的合法权益。在各种法律责任制度中,只有民事责任具有给予受害人提供充分救济的功能,然而由于我国《证券法》中缺乏民事责任的规定,因此在实践中,对有关的违法违规行为一般都采用行政处罚的办法解决,但对受害人却没有给予补偿。例如,实践中已经发生的多起证券欺诈案,如苏三山事件、琼民源虚假报告等等,没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。这种忽视对受害人补救的方式,显然是不妥当的。在证券市场中,只有广大投资者才是市场的真正主体,如果投资者在证券市场中因不法行为而遭受损害,其受害的利益不能得到充分补救,投资者就会减少投资甚至因丧失信心而拒绝投资,这就必然会阻碍资本的流动,影响证券市场的正常发展。从这个意义上说,民事责任的建立不仅直接关系到广大投资者的利益保护问题,而且直接关系到整个证券市场的稳定与发展的大局。
 
第二,民事责任尤其是损害赔偿责任可以有效地制裁不法行为人,预防与遏止违法违规行为的发生。某些行为人为追求巨大的利益而从事一些违法违规行为,尽管也可能会面临承担行政处罚甚至是刑事责任的风险,但由于刑事责任毕竟只是在特殊的情况下产生,而行政责任对行为人的处罚又往往与其获得的利润不相称（因为在许多情况下很难找到准确的标准来确定处罚的数额）。如果处罚过重,则害怕影响上市公司的业绩,如果处罚过轻,则不能从根本上对不法行为人形成一种震慑的力量,因此很难把握处罚的力度。从实践来看,有关证券监管部门对不法行为人的处罚力度明显不够,使不法行为人承担的行政责任与其所获经济利益并不对称,导致法律责任和制裁缺乏应有的约束力,各种违法违规行为屡禁不止、证券市场中违法违规现象依然十分严重。如果推行民事责任,允许投资者可以针对上市公司董事等知情人员的内幕交易行为提起损害赔偿诉讼,无疑会在经济上对不法行为人施加较为沉重的负担以制裁不法行为人,剥夺行为人获得的利益。这不仅可以遏制内幕交易行为的再次发生。并能对其他行为人起到一种杀一儆百的作用,以有效地打击、遏制证券市场中的各种违法违规行为。 

第三,通过完善民事责任制度,通过股民的监督方式,可以有效地加强对证券市场的监管以及对违法行为的惩罚。当前我国证券市场尚处于起步与发展的初级阶段,整个市场仍不成熟,各项规则和制度皆不健全,在此情况下,强化政府机构的公共执法固然必要,但完全依赖于政府来监管市场是不现实的。政府并没有足够的能力监控一切,最好的办法是通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控,利用民事赔偿的方式来惩治违法行为,保障证券市场的健康有序的发展。尤其应当看到,民事责任是一种成本很小的监控措施,政府不用投资,但可以调动大量的投资者进行监管,提高监管的效率,及时纠正违法违规行为。这种做法只是由不法行为人为受害人掏腰包,国家并不须动用纳税人一分钱。 

第四,通过强化民事责任的作用,也可以充分发挥司法在最终解决纠纷中的功能。强化民事责任而不是行政责任也有利于减少政府的职能,充分发挥司法在最终解决纠纷中的作用,这也是符合中国加入WTO的要求的。从WTO相关规定看,WTO的有关协议对成员国的司法救济提出了明确的要求,它要求纠纷应当由司法进行裁判,从而要求进一步发挥司法最终解决的职能。 

二、我国《证券法》中民事责任的框架体系 
我认为,《证券法》中的民事责任必须是违反了《证券法》规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任,此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。这些责任属于侵权责任,而非合同责任或缔约过失责任。我们说要完善我国《证券法》中民事责任制度,主要是指完善《证券法》中的侵权损害赔偿责任。这些责任具体包括如下几类： 

（一）发行人擅自发行证券的民事责任我国《证券法》第175条规定“未经法定的机关的核准或审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该条中提到退还所募资金和加算银行同期存款利息,此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款,并既非指由证券持有人依据不当得利请求返还,也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼,而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见,该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生,而由于擅自发行证券的行为被宣告无效,必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废,其已经支出的费用也不能得到补偿的局面,因此,需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。 

（二）虚假陈述的民事责任《证券法》第63条是目前《证券法》规定得比较完整的关于民事责任的条款。但该条规定也存在明显的缺陷。具体表现在以下几个方面：第一,责任的主体不完全。在该条的规定中,责任主体并没有包括发起人,此处所说的发起人是上市公司的发起人,它与发行人、董事等属不同主体,不可混淆。事实上,各国《证券法》一般皆规定了发起人之责任,此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的表示不实民事责任人中有发起人。遗漏对发起人责任之规定是不妥当的。第二,对请求权的主体没有作出规定。在虚假陈述的

情况下,是否所有的投资者都有权提出请求？我们认为,一般来说,原告是指受损失的投资者,也就是说,必须是信赖虚假陈述而从事证券交易,因此遭受损害的人。第三,对上市公司而言,没必要区分故意和过失,只要其陈述的内容不真实,即使这种不真实是因为疏忽而遗漏,上市公司也应当承担责任。对中介机构而言,则应当区分是否有故意或重大过失,如果其出于故意,且与上市公司构成共同侵权,则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋,应当承担补充责任。如果是轻微的过失,不应当承担责任。第四,《证券法》第202条明确规定对中介机构违法行为也应当承担民事责任,但民事责任为连带赔偿责任,这也值得商榷。我们认为在虚假陈述的情况下,主要还是应当由上市公司承担责任,而中介机构应当承担补充的责任。

（三）内幕交易的民事责任
    我国证券立法没有确立证券内幕交易的民事责任,其主要原因可能在于请求权的主体或损害难以确定。我们认为,并非所有与内幕交易者同时从事反向交易受损失的投资者都是内幕交易民事责任的请求权主体,都能成为合格的原告。只有那些善意地从事反向买卖的投资者,才能成为请求权的主体。如果他们应当获得而没有获利,不应当受损而招致了损害,就可以要求从事内幕交易的人赔偿损失。由于内幕信息实际上也是一种公司财产,所以董事等公司高级管理人员泄露内幕信息,获取不正当利益,公司也可以以其违反了诚信义务,侵害了公司财产为由,要求董事等从事内幕交易的人员承担赔偿责任。在确定请求权主体时,也应当考虑时间问题,只有将内幕交易发生到该内幕信息公开之日买进或者卖出的所有投资者包括在请求权主体内,才能更好地保护投资者。受害人在因内幕交易行为遭受损害的情况下,要证明内幕交易与其遭受的实际损失之间具有因果联系常常十分困难,因此可以采取举证责任倒置的办法。关于内幕交易的被告。《证券法》第68条规定了知悉内幕交易的知情人员,无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息的人士,从事内幕交易的行为人都可以成为责任主体,但知情人员只有在利用内幕信息时才能构成内幕交易,也就是说,知情人员必须利用内幕信息买入或卖出证券,或者将内幕信息透露他人,或者根据内幕信息对他人的交易行为提出倾向性意见等,如果没有实际利

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