寻找适合国情的证券民事诉讼制度（一）

　　
　　前不久，最高法院向全国法院发出通知：证券民事赔偿案暂时不受理。笔者认为,最高法院的这一通知是实事求是的，因为银广夏案件不能简单套用目前相关法律规定，而是要站在维护股市稳定的角度处理。证券民事诉讼案处理既要重视法律效果，也要重视社会效果。目前中国股市投机气氛太浓，我们绝对不能照搬西方的证券民事诉讼制度。要根据中国股市的特点，建立符合中国国情的证券民事诉讼制度。目前我国证券民事诉讼不管是程序还是实体法律规定都很欠缺，证券民事诉讼还要经历一个准备期，最高院正在制订这方面的司法解释，笔者谨在此谈一点自己的看法，供读者参考。
　　
　　一、关于原告的认定问题
　　
　　1、可考虑由投资者保护协会牵头提起集团诉讼
　　银广夏民事赔偿案原告代理律师严义明指出，目前国内所有相关法律并未就“是否所有持股的人都可作为原告"做出限定。他认为，虽然其他一些证券市场对此是有一些条文，但这并不适用于国内证券市场。
　　的确，中国法律并没有规定股民不可以直接起诉银广夏。可是如此一来，各地法院都可以受理股民状告银广夏的案件，每家法院的判决能一致吗？每家法院都争先恐后去冻结银广夏财产，行吗？更为严重的是股民是否会滥用诉权？对哪家上市公司不满，就告哪家上市公司，只要他手上持有1股该公司的股票就可以了。
　　笔者认为，证券民事诉讼一般应采用集体诉讼方式，与一般民事诉讼有很大区别，如果想以普通民事诉讼方式解决证券民事赔偿，全国各地法院各判各的，显然很难行得通。笔者建议政府在律师协会下设投资者保护协会，代表受害的投资者集体向相关被告提起诉讼。至于投资者保护协会什么情况下可以向上市公司提起诉讼，这可能要规定一个比例，如召集到占股本总额5％以上股东委托，才可以代表所有的股东向上市公司提出诉讼。
　　2、投资者保护协会要设在律师协会
　　目前很多人倾向于在证券业协会下设投保会，但笔者认为，投保会应设在律师协会下面，这样才更能保证独立性和公正性，更有利于维护投资者的合法权益。
　　
　　二、关于被告的认定问题
　　
　　1、如果让上市公司赔，实际上花的还是股东的钱
　　状告银广夏的股民是银广夏的股东，假设银广夏给这些股民赔了钱，银广夏赔多少其净资产就减多少。而且会计处理上，这种赔偿损失必须进入当期损益。很可能股民从公司拿到赔偿金远远比不上二级市场的损失。况且，告了的股民得到赔偿，没告的股民得不到赔偿，也有失公平。拿到赔偿的股民实际上是以牺牲其它股民利益为代价的。
　　根据《证券法》第63条规定，上市公司虚假陈述要追究上市公司的民事赔偿责任。但问题是，银广夏事件表面上是一件财务造假案，实质是一件操纵价格案，股民的损失与银广夏虚假陈述实际上并没有直接因果关系，庄家的二级市场炒作才与股民损失之间有真正的直接因果关系。有证券分析人士指出：银广夏事件最该查处谁？－－毫无疑问，是庄家。银广夏造假的目的是什么？是操纵股价。造假者并不能通过造假直接获利，必须通过操纵股价获利。造假只是手段不是目的，造假者可能只是帮凶，而不是主谋，主谋是恶庄。
　　2、庄家、大股东、承销商、专业中介机构才是真正被告
　　《证券法》规定了四种违规行为：虚假陈述、操纵价格、内幕交易以及欺诈客户。目前股市上影响最恶劣的是前两种行为：虚假陈述和操纵价格。虚假陈述的责任主体有发行人、承销商、发行人的高管、承销商的高管及专业机构和人员等，操纵价格的责任主体是恶庄。当前我国上市公司虚假陈述一般都是为操纵价格服务的，如已查明的亿安科技案。股民应把恶庄、承销商、专业中介机构作为状告的重点对象，除此以外，也应把上市公司大股东列为状告的对象。根据法律规定，虚假陈述要追究上市公司高管人员的连带责任，但我国上市公司高管人员一般受大股东控制，高管人员代表着大股东的利益，我们是否可以来个突破：虚假陈述要追究大股东的责任，以控制大股东“一股独大"及上市公司“内部人控制"现象。由于大股东与上市公司很多没有实质的“三分开"，如果母子公司没有分开，西方有个法理是“法人格否认法理"，也叫“揭破面纱"原则，大股东要对上市公司行为承担无限责任，而不是有限责任，因为子公司完全被母公司所控制，中国可以在证券民事责任制度设计上引进“法人格否认"法理，追究大股东责任。
　　可以说，当前上市公司造假最大受益者除了庄家，就是大股东。法律上应减轻或免除上市公司造假民事责任，将上市公司这份责任转到大股东头上。也许这有违股份公司有限责任之法理，但事实是我国上市公司往往被大股东所控制，造假等管理舞弊行为往往是大股东授意所为，如亿安科技案，亿安科技已完全被亿安集团所操纵，亿安集团当然是主要责任人之一。
　　在西方，可以告上市公司虚假陈述，不追究大股东责任；但在中国要反过来。状告上市公司不利于保护中小投资者利益，股民只有告 “炒作"的恶庄和“圈钱"的大股东以及为上市公司作假当帮凶的专业中介机构，才会实现中小投资者利益最大化目标。
　　
　　三、关于受理法院的问题
　　
　　笔者认为，应在上海第一中院、深圳中院设立证券庭，专门受理证券民事诉讼一审；再在北京高院设立证券庭，受理证券民事诉讼上诉。
　　1、一审法院
　　如果一审由高院审理，由于这种官司一般要打二审，这样最高院恐怕受不了，而且也不好总体控制；一审由基层法院审理，还是很不现实的，因为这种集团诉讼案标的、影响都很大。所以，一审最好是中院审理。又由于目前中国只有两个证交所，在沪市上市的公司由上海第一中院审理，深市上市的公司由深圳中院审理，其他城市没有证交所就毋须开设证券庭。
　　2、二审法院
　　笔者认为，一审如果判决不公，则改正错判的希望全部在于二审法院。由于北京高院与两个一审中院没有上下级关系，有利于改正错判，加强司法监督；还有一个重要的原因是，北京集中了中国最优秀的法官和法学家，终审由北京来定更有可能保证判决的公正性。
　　
　　四、关于归责原则问题
　　
　　归责原则主要有无过错原则、过错推定原则以及过错原则，无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。过错推定原则，是指若原告能证明其所受的损害由被告所致，而被告不能证明自已没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定的法律特征是：采取举证责任倒置的办法，免除了原告就被告的过错举证的责任。过错推定又分为一般过错推定和特殊过错推定：一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失，应负民事责任，但是，如果加害人能够证明其没有过错，就可以免除责任；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须有法定的抗辩事由，以表明自已是无过错的，才能对损害后果晃负责任，在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三者行为，受害人过错等。
　　由于在证券发行市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中大都规定了以过错推定

作为虚假陈述责任人的归责原则。著名法学家王利明认为，我国证券法也采纳了过错推定原则，但王利明先生又认为虚假陈述中承销商、内幕交易及操纵价格行为中适用过错责任原则。此外，学界一般认为对发行人适用无过错原则，但王利明又认为适用过错推定原则。笔者认为，上述被告应适用一般过错推定，即只要被告能够证明其没有过错，就可以免除责任。
　　
　　五、关于因果关系的问题
　　
　　侵权法上的的因果关系不仅是一个事实问题，更是一个价值判断问题，这就要求我们在分析侵权行为的因果关系时，不能只作纯粹的逻辑推论，而要本着维护社会公正之心，深刻体会法律规范中所蕴涵的正义理念，将在法律上应当受到惩罚的行为具有原因力的事实，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，以避免漫无边际的滥施惩戒和随心所欲的转移责任。
　　证券民事责任中的因果关系具有其独特的特点,在美国,为保护投资者,美国逐渐发展了对市场欺诈理论,以减轻原告的举证责任。该理论认为,在正常发展的证券市场下,任何重大不实陈述或遗漏,均可能影响股票价格,如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述、该不实陈述是重大的、市场价格受到了不实说明或遗漏的影响、原告在不实陈述作出后到真象揭露前的时间段内交易该股票,就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生了信赖,并受到了欺诈。王利明认为,这一经验是值得借鉴的 。 
　　证券市场中,如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述,形成了合理的信赖并作出了投资,并因此遭受了损害,则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在,这样,因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为,而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述,这种虚假陈述是否影响到市场交易,在被告的行为影响到市场交易时,原告是否实施了交易行为,并是否因此遭受损失。 
　　换言之,原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为,而只证明被告的行为具有某种不法性,这种不法行为是否与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时,确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。 
　　当然,这种信赖

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