保护投资者利益要靠法律——“21世纪商法论坛”专家观点集粹

可诉性，致使法院受理无据或无法审理，当事人状告无门。类似公司法、证券法这些基本的商事法律，在我国入世后将发挥更加重要的作用。为使之适应经济发展形势的需要，应尽快加以修改、补充和完善。
　　石少侠建议，第一，我国公司法全面引进股东诉讼制度，广泛地赋予股东诉权。为此，首先要扩大股东直接诉权，凡公司法中已有或应有民事责任的规定，只要行为结果与股东利益有关，就应允许股东提起诉讼，这种诉讼既可是确认之诉、侵权之诉，也可是赔偿之诉。其次，要赋予股东派生诉权。明确规定当当董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，符合法定条件的股东有权代为公司提起诉讼。鉴于股东直接诉讼所维护的是股东个人性权利，应规定为单独股东权，只要持有公司股份，就有权提起；而派生诉讼所维护的是公司的团体性权利，为防止滥用，应规定派生诉讼为少数股东权。
　　第二，我国公司法应健全和完善民事赔偿责任，区别不同情况，分别实行过错责任、无过错责任及举证责任倒置原则。股东诉讼的对象一般是公司、董事、经理及股东会、董事会的决议，特殊情况下，也可涉及会计师事务所、律师事务所、证券承销商等中介机构。
　　第三，我国公司法应当建立起股东派生诉讼的保障机制。这些保障机制起码应包括查阅公司有关文件的权利、原告胜诉后的讼费补偿权利、原告胜诉后与公司分享赔偿的权利等。不过，无论原告或被告败诉，一应诉讼费用均由其自负，这在一定程度上可防止滥诉。
　　(段春华根据录音整理)

　　中小股东应可直接起诉
　　怎样解决法律法规与违法违规赛跑的难题？中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光指出，让股东特别是中小股东直接起诉是解决的最主要手段。
　　最近一个引入注意的现象就是随着法律法规出台的增加，违法违规以及钻法律漏洞的现象也越来越多。李曙光认为，出现这种现象的原因，其一在于中国证券市场的立法者和监管者的两位一体，立法不能超越监管者的利益来进行；其二在于市场的畸形性，私法自治的环境尚没有形成，监管者自身控制市场的能力跟不上；其三，立法缺少前瞻性和预见性。
　　如何破解这一难题？李曙光提出，在现有法制不完善的条件下，应让中小股民成为对现行法律机制适时进行修正和监督的自发力量，同时，非法和不符合正义原则的行为导致的损失，中小股民可通过正当合适的程序获得赔偿，并使“设局者”受到应得的严厉的法律制裁。也就是说“案例法”的原则必须在中国证券市场的实践中得到体现，每一个具体案例的出现，都应该有适时的正当的程序予以回应，及时调整纠正法律之偏和填补法律之空白。为此，他认为应迅速建立以下可操作的法律机制：
　　第一，完善独立董事制度；
　　第二，完善股东会决议的无效和可撤销程序。如果股东会议的决定在内容上或程序上违反法律或者章程的规定，任何股东均可以向法院申请宣告该项决议无效或者是申请撤销，法律应规定无效和可撤销的法定原因、法定期限和法律后果；
　　第三，确立股东共同诉讼制度。如果享有控制权的股东滥用资本多数决定原则或是政府和其它机构的非法行为损害中小股东的合法权益，中小股东有直接提起诉讼和索赔的权利。
　　第四，建立股东派生诉讼制度。即当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理员的侵害时，股东以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。在理论上只有公司才是唯一拥有合法诉权的当事人，因此股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权，也就是股东的诉权派生于公司的诉权。
　　李曙光认为，在证券市场侵权和维权的社会博弈中，中小股东往往处于弱势的地位，因此博弈的双方必须在法律上取得平衡。因此证券市场所要保护的不是投资者盈利，而是股东和投资者的合法权益。而通常所说的“买者自负原则”的实现要有两个前提，第一市场信息是完全公开、透明、真实、准确的，监管机构与法律体系必须予以保证；第二，非法行为导致的损失，股东有途径、依据和合适的程序去控告他们并获得赔偿。中国股市对于中小投资者来说，最主要的就是缺乏“买者自负其责”的这两个前提。为此，李曙光呼吁当前应尽快建立听证制度、行政审查制度和司法审查制度。
　　(于扬根据录音整理)

　　司法审判机关应树立正确的价值取向
　　中国人民大学金融法研究所副所长郭锋发表讲演时说，最近法院对两类案件作出了两种截然不同的决定，引起了法律界、证券界的高度关注。这表明，我国保护资本市场民事权利的司法制度不仅严重滞后，而且在价值取向上存在漠视私人权利，偏重机构利益的错误倾向。对此，司法审判机关应树立保护广大投资者利益，打击和制裁证券欺诈行为的正确价值取向。
　　郭锋所说的两类案件，一类是以亿安科技股价操纵、银广夏虚假信息披露为代表的证券欺诈民事索赔案，最高人民法院以“受目前立法及司法条件局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件”为由，通知各级法院对这类案件“暂不受理”；另一类案件是郑百文重组而引发的民事案件，受理该案的郑州市中级人民法院迅速作出了支持原告诉求的判决，理由是“在法律规定不明确或有些法律规定不完备情况下，法院就应在不违背法律规定的前提下，考虑对企业发展和经济发展有利的因素”，“在特殊针对特别案件的具体情况作出相应的判决”。
　　郭锋认为，之所以出现这样的情况，在于法院对这两类案件的价值判断从实用主义出发采用了双重标准。第一类案件，由于参与诉讼的原告是成百上千的普通投资者，受害的是私人利益，法院最大的担心并非法律条件不具备，而是担心此禁一开，法院将面

临众多民事索赔进入法院以后可能引发的社会风险和所加重的法院审判负担。因此，法院宁可容忍实施欺诈行为的机构大户，也不愿意出面挽回受害公众投资者的损失。
　　对于第二类案件，郭锋说，明明是作为被告的郑百文通过所谓的“默示原则”强行侵犯少数股东的合法权益，但由于担心破产清算后，国有商业银行的债权落空和大股东的利益受损，以及顾及地方政府的态度，因此即使强制过户是以牺牲小股东50％的股权为代价，法院也给予支持。
　　郭锋认为，保护投资者利益的民事赔偿机制在中国尚处于探讨和构建阶段，而资本市场中出现的诸如银广夏、亿安科技这样的民事索赔案已经踏入了法院的大门。无论是从尊重、保护公民个人私权的角度，还是从司法审判的职能和任务来看，对投资者民事索赔的“封堵”和以所谓司法条件不成熟为由而“暂不受理”，均是不能成立的，也不利于提升投资者对中国资本市场的信心。
　　对于证券法中包括内幕交易、操纵市场、虚假、误导、重大遗漏、欺诈客户在内的典型的证券欺诈行为，郭锋认为，除欺诈客户中部分行为属于契约行为应归合同法调整外，其他欺诈行为本质上均属于侵权行为，而在中小投资者处于弱势地位、不可能有效收集侵权证据的证券市场，应将证券欺诈行为定性为特殊侵权行为。
　　根据特殊侵权行为的原理，在归责原则上不能一概实行过错责任，而针对不同的侵权主体实行无过错责任（如对发行人）、过错推定责任（如对操纵者）或过失责任（如对中介机构）；在因果关系方面，不要求原告对侵权行为与损害后果的必然联系进行举证，而实行因果关系推定，即根据被告侵权行为的客观事实，推定其行为给原告造成了损失，但赋予被告以免责抗辩权，只要其举证说明原告的损失与己无关就毋需承担责任。
　　对于民事赔偿中损失的界定原则，郭锋认为，结合我国的具体情况，应在原则上采取实际损失规则，即被告应对原告在证券交易中因买卖差价而导致的实际损失承担赔偿责任。但不宜采用惩罚性赔偿，对违法者的惩罚应由行政法等公法予以体现。
　　就如何具体计算损失的问题，郭锋说，对于内幕交易造成的损失，首先，证券的实际价值不好确定，而且我国上市公司的股价往往脱离其业绩，不能反映真实的投资价值，因此不宜采用；其次，哪些损失是内幕交易造成的，哪些损失是其他因素造成的，无法准确区分，因此也不宜采用实际诱因计算法（除非被告能举证分清）。
　　因此，他认为，有两种方式可供选择：一是按特定时间段的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票指数作为计算依据，而与原告进行证券交易时所产生的差额，作为原告的实际损失；二是采用原告在内幕交易存续期间买卖股票的价差作为实际损失。
　　对因操纵市场造成的损失，郭锋认为，宜从原告角度计算实际损失，该实际损失包括：（1）在股价操纵期间高买低卖的差价损失；（2）连续买卖的，按先入先出规则扣除盈利后的亏损部分损失；（3）判决前未卖出的，以判决前一日的平均卖出价计算差价损失；（4）该差价损失部分的佣金、税金损失以及利息损失。
　　对因虚假记载、误导性陈述、重大遗漏造成损失的计算，郭锋认为，第一，对已发行未上市的证券，原告可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；第二，在证券交易中遭受损失的，原告可要求就买入证券的价款与卖出证券的价款之差额及相关费用予以赔偿；在合理期间内连续买卖的，赔偿额中可扣减盈利部分。这种情况下，仍然以原告实际损失规则作为计算损失的依据，因此，原则上可适用操纵市场的损失计算方法。但对损害的期间界定是计算损失中的一个难点。
　　郭锋说，起点容易确定，凡在不实信息披露日之后买入或卖出股票出现损失的，均有原告资格。但不实信息披露后如何界定合理期间，特别是期间延续的终点将是一个难题。可以考虑的方式有：（1）不实信息对股价产生的实质性影响消除之日为终点；（2）以一个确定的法定时间段完成后为终点；（3）在存在监管部门行政处罚前置程序的情况下，以证券监管机构查处决定公布日

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