保护投资者利益要靠法律——“21世纪商法论坛”专家观点集粹

 
　　编者按 在日前由清华大学举办的“21世纪商法论坛”上，国内法学界专家就如何建立和完善法律制度，以更有效地保护投资者利益进行了研讨。本报将部分专家在论坛上发表的主要观点刊登出来，以便读者了解。

　　资本市场管制目标　是保护投资者利益
　　中国政法大学教授、著名法学家方流芳表示，中国资本市场管制的唯一目标，是保护投资者利益。这里所说的投资者是相对于公司经理层、投资银行人员、专业投资人员以外的外部投资者，即社会公众人员。
　　方流芳认为，中国股市实际上一直是政府发起、控制和管理的。如果仅仅阅读法律文本，不难看到，中国有全世界最为严格的遏制市场欺诈的法律。在理论上，中国《证券法》、《公司法》和监管架构是足以遏制任何欺诈的；在国有股、法人股份不能流通的情况下，因为大股东不能通过买卖股票而获利，公司大股东在理论上没有任何动因操纵市场。按照法律，上市公司的董事、经理在任职期间不许转让他们持有的股票。 因此，他们在理论上是没有动因去利用内幕信息而直接进行交易。中国证券市场没有柜台交易、所有股票都由登记公司集中存管；中国没有股票期权交易、不允许透支买进股票、不允许卖出当时没有取得所有权的股票，因此，在理论上，几乎没有可能发生自我交易、对敲交易等市场操纵活动；电脑集中竞价、自动配对成交的交易方式也使监管者更容易发现和追踪异常交易。由于代表控制权的股份不进入流通，公司收购是在流通市场之外进行的，在理论上，收购纯粹给流通股股东带来利益，发起人、机构股东和公司管理人员无法从中获得任何利益，也没有可能利用收购而进行内幕交易。
　　然而，在理论上没有可能发生的事情，在事实上都发生了。2001年，中国证券市场每个月都爆出重大新闻，投资者信心大挫。这些说明管制是失败的，未能有效保护投资者。
　　究其原因，方流芳认为， 如果管制目标存在利益冲突，而管制者又是利益冲突的一方，管制必定走向实现管制者利益的目标，而偏离另外一些目标。在中国资本市场，管制目标是有冲突的。一是帮助国有企业“脱困”与投资者保护冲突。通过发行股票为国企筹集资金，将国有银行不良贷款的风险转移给公众投资者，这是发行市场的主要任务。因此，这是两个很难同时实现的目标。二是发行配额与市场监管冲突；三是国有资产保值、增值与股票的充分流通冲突。
　　另一方面，资本市场又存在管制过度问题，有些管制是不必要的，徒然增加成本。有调查报告表明，九十年代中期以来，中国流向海外的资金已超过引进的外资，其原因就是过度管制。管制目标冲突、过度管制和管制不足是中国资本市场管制失败的重要原因。因此有效管制目标应十分明确，管制者和管制目标不应存在利益冲突。 (段春华根据录音整理)

　　构建维护股东权的法制系统
　　中国社会科学院法学所商法经济法研究室副主任刘俊海认为，保护股东权利绝非《公司法》一部法律所追求的立法宗旨，而是我国整体市场经济立法的宗旨之一。立足于中国股东权的保护实践，大胆借鉴发达国家保护股东权的先进立法例、判断与学说，进一步健全中国的股东权保护体系意义甚大。
　　刘俊海说，近现代“公司法”的历史就是一部为股东权保护而奋斗和努力的历史，“公司法”实际上就是股东权保护法。股东权保护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并进一步波及公司的劳动者、经营者、消费者、债权人、交易客户、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社会的利益，可谓牵一发而动全身。
　　他认为，为了周密地保护股东的合法权益和投资者积极性，充分发挥公司制度在中国改革与发展事业中的应有作用，中国立法机关分别颁布了《公司法》和《证券法》。但我国上市公司和非上市公司的股东权益保护工作仍存在不少困难和缺点，股东权益面临来自政府部门、大股东、公司经营者、中介机构等其他各方主体的侵害。董事会和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的控股地位、侵害公司财产、侵犯中小股东利益的问题屡见不鲜。这既暴露出《公司法》和《证券法》方面的无能与低效，更暴露出广大中小投资者在依法护权方面的软弱与无奈。
　　在如何完善股东权保护的立法体系上，刘俊海认为，凡是与股东权益有关的法律、行政法规和行政规章，都应接受该宗旨和原则的约束和指引，不得与之冲突。
　　建议立法机关尽快对有关条款进行一次彻底的清理，该废止的，坚决废止。当前，应当以保护股东权为指导思想，抓紧完善以公司法为核心的立法体系，包括商法范畴中的《证券法》、《信托法》和《投资基金法》，民法范畴中的《民法典》、《民事诉讼法》等。
　　对于新《公司法》的制定，刘俊海认为，既要从中国实际出发，还要更多地遵循国际惯例、突出其前瞻性、可预期性、开放性、实用性和可操作性，对股东的各类权利的行使和救济方式作出尽可能详细、具体的规定。在为股东权利“开处方”的同时，立法者应当为股东通过股东自治和契约自由、章程自由的方式选择增进自身利益的最佳方式，对非上市公司尤为如此。
　　就《证券法》来说，他认为，更要完善股票的发行和交易制度、公司收购制度、强化信息披露制度，加大对上市公司经营层与中介机构沆瀣一气，实施内部人交易和其他违法交易行为的法律管制力度等。当《公司法》、《证券法》对股东权的保护存在法律空白时，即应援引民法的一般原则和具体规定。因此，《民法典》的出台对股东权益的保护也具有积极作用。
　　刘俊海说， 政府部门的重要职责之一是保护股东这类社会群体的合法权益。在这方面，要区分政府作为国家股东代理人的法律角色与作为国家公权力执掌人的法律角色，严格划分行政权利与股东权利：政府作为国家股东代理人，切实做到政府部门与母公司、上市公司之间的政企分开，对中小股东不能恃强凌弱；政府作为公权力机关，对不同所有制和其他背景下的股东一视同仁予以保护。
　　刘俊海说，应进一步加强对广大中小股东诉讼权利的司法保护。前期，一些中小股东对红光与银广夏等公司的董事、其他经营者和中介机构提起民事诉讼被驳回的事件，在我国加入WTO后已经到了非扭转不可的地步。因为，在许多市场经济发达国家，法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼是违法的。我国未来的《民法典》应该采取这一立法态度。为了维护自身利益和其他广大股东的利益，投资者有权对公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为，提起民事诉讼，获得民事损害赔偿和救济。
　　就如何强化中介机构在保护股东权方面的作用，刘俊海认为，应从商法和商业伦理两个层次上强化中介机构在保护股东权方面的职业责任。涉及对中介机构及其从业人员具有约束力的法律条文，都应有明确的表述，但目前我国相关法律中的一些表述却显得较模糊，因此完善相关立法势在必行。
　　刘俊海呼吁，应早日建立投资者协会制度。他说，受我国消费者协会制度的启迪，处于弱势地位的投资者也应团结起来，组成一定的组织，对股东维权工作进行社会监督、保护投资者的合法权益。 (李巧宁根据录音整理)

　　股东诉讼是股权保护的最后屏障
　　国家检察官学

院院长石少侠表示，股东诉讼作为公司法保护股东权益的一项重要制度，历经近三百年的发展与完善，迄今已为各国公司法普遍接受，被视为股权保护的最后屏障，我国应全面引进这一制度。
　　据悉，我国《公司法》自1994年7月1日实施以来，迄今已历时七年之久，但科学的公司治理结构仍未能真正建立起来。究其原因，关键在于我国《公司法》没有赋予股东以应有的诉权。正是现行公司法明显缺乏可诉性，致使股东无法通过诉权的行为有效地监控公司，维护股权。
　　股东诉讼一般可分为直接诉讼和派生诉讼。直接诉讼是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。派生诉讼是指当董事、经理等高层管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权或不当行为提起的诉讼。
　　石少侠表示，在我国赋予股东诉讼权尤为重要，首先是有利于维护股东权益，其次是利于强化公司治理结构。只要赋予股东诉权，对于董事、经理等滥用权力就是一种现实的威慑。从这个意义上讲，股东诉讼制度本身就是公司治理结构不可或缺的重要内容。然而，遗憾的是，我国公司法对于股东直接诉讼的规定残缺不全，对股东派生诉讼则付诸阙如。我国公司法有关股东诉讼的规定，只有第63条、第111条有所涉及。但对于由谁提起赔偿请求、如何赔偿等却语焉不详。对于股东提起直接诉讼的范围规定过于狭窄，特别是将本公司决议违反章程的情形排除在诉讼范围之外，显属遗漏。此外，将诉讼目的的仅限于要求停止或侵害行为而不提赔偿，显欠周全。而我国公司法和证券法都因缺乏

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