◆股东诉讼　离我们关不远

　　邱永红
　　　　　　　　　　　　　　　谁能告

　　在红光案中，有人针对原告姜某提出，他是二级市场上的股民，其买卖股票是针对不特定的多数人的（即买时的卖方是不确定的，卖时的买方也是不确定的），只有那些直接从红光实业手中（即一级市场）买入股票而受损的人才能提起诉讼。这就凸现了在中小股东诉讼中首当其冲的一个问题即民事责任的损害赔偿请求权人是否只能是一级市场的买方的问题，也就是谁能告的问题。在回答这个问题之前，我们有必要参照证券市场较为发达的国家和地区的成文法和判例法的规定。 

　　美国1933年《证券法》第11条（a）项规定，有权根据法律或衡平法在任何有管辖权的法院提起诉讼的人为：（1）获得这种证券的人；（2）在获取证券时，他对这种不真实或漏报情况一无所知。即损害赔偿请求权人仅限于证券的买受人。而美国1934年《证券交易法》第18条规定，有权获得民事赔偿的人为：（1）依赖该文件；（2）进行了买卖证券的行为；并受到损失。即损害赔偿的请求权人不限于证券的买受人。

　　英国1986年《金融服务法》规定，有权根据法律或衡平法在任何具有管辖权的法院提起诉讼的人为：（1）依赖该虚假文件或其它欺诈行为；（2）并依赖该文件进行了买卖证券的行为；（3）受到损失。同时，英国法院在其1896年的一个判例中认为：“只要能证明有人为诱使人们在市场上购买股份而不断散发虚假的招股说明书时，任何因信赖招股说明书而购买股份的人因受欺诈而要求损害赔偿，不论他是原来认购的还是在公开市场上购买这些股份的。”

　　日本1971年证券交易法修订前，缺乏对证券欺诈责任的规定。相关责任人适用《日本民法典》侵权责任的规定和《日本商法典》第266条第3款之规定的董事对第三人的责任。修改后，《证券交易法》第24条第4款规定享有赔偿请求权的人为：（1）依据存在虚假的信息公开文件来买卖证券；（2）受到损失。

　　我国台湾地区《证券交易法》规定，损害赔偿请求权人为：（1）该有价证券的善意取得人或出卖人，在该法修订以前，仅规定为买受人，实际上将证券欺诈的民事责任归为契约型的民事责任，者不利于投资者的保护；（2）有价证券的善意取得或者出卖使基于欺诈者的欺诈行为；（3）受到损害。

　　从上述各国和地区的立法来看，可以知道并不是只有一级市场上的证券购买人才有权获得民事赔偿，二级市场上证券的买卖者同样也可以成为中小股东诉讼中的原告。 

　　我国法律对行使损还赔偿请求权人的资格（即谁能当原告）也有规定，《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司招股说明书、如公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应该承担连带赔偿责任。”这表明，我国证券欺诈诉讼中原告必须具备4个要素：（1）投资者，包括证券买受人和出卖人；（2）在证券交易中遭受损失；（3）其损失是由于欺诈者的欺诈行为导致的；（4）证券欺诈者有过错。

　　当然，我们在确定谁能告的问题上还应区分善意的投资者和恶意的投资者。恶意的投资者是不能充当证券欺诈诉讼中的原告的。这主要是为防止一些利用内幕信息来交易的或者其它别有用心的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。以琼民源为例，如果那两个知悉内幕信息操纵市场的股东因在二级市场交易遭受损失而起诉琼民源而要求赔偿，显然是极为不合理的。

　　　　　　　　　　　　　　　　该告谁

　　关于中小股东诉讼中谁应成为民事责任主体即“该告谁”的问题，各国法律均有明确规定。英国《公司法》规定：发起人、董事、批准发出招股说明书的人士以及工程师、估价师等专家都有可能成为被告。美国《证券法》则进一步规定，任何在注册招股书上签名的人，如发行人、董事、财务人员、有关专家、承销商以及起草或签定说明书任何一部分的会计师、工程师、评估师等都因其应承担责任而有可能成为被告。

　　那么，律师是否可以成为被告呢？对此，各国规定多有不同，如英国就规定律师不应成为被告，其原因在于律师的身份，即其与客户间为委托关系，其职责是为客户提供专业法律咨询，如因咨询有误应对客户负责，但不直接对第三人负责，因而也不应成为第三人的被告。而我国台湾地区则不同，在其《证券交易法》第32条就规定：“曾在公开说明上签字，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见”的律师，“应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”。而根据我国《证券法》第63条、72条、161条以及《股票发行与交易条例》第17、18条等的规定，在证券欺诈侵权诉讼中，受损的中小投资者可以状告上市公司、主承销商及上述单位负有责任的董、监事、经理、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业性机构及有关直接责任人员、证券咨询机构、内幕交易人员及操纵市场行为者等。

　　一、上市公司及其董监事等高管人员

　　对上市公司而言，并非由上市公司来承担赔偿责任，而由其有关责任人——如参与违法行为的董事等高级管理人员和发起人的财产来承担，这样追究到个人的财产上。可以说，上市公司的发起人和董事等，尤其是违规操作的最终受益者——发起人，是证券侵权行为的罪魁祸首，在对他们进行行政、刑事处罚时，同样应严加追究民事责任。因此，就红光案、银广厦案等而言，除涉及此案的董事应承担赔偿责任外，其他涉案的高级管理人员和发起人等也对此承担赔偿责任。 

　　二、券商

　　证券公司在证券发行过程中由于与发起人有着共同利益，发生侵权行为后其应承担法律责任是显而易见的。若券商均对上市公司的虚假行为等加以抵制，公司上市的现状会向良性方向发展，正是由于它们与上市公司之间为了彼此的私利而不顾一切无原则的竞争导致了上市公司违法违规行为之泛滥，因而它们与上市公司之间由于存在着共同过错，应承担连带责任。 

　　三、中介机构

　　中介机构如会计事务所、资产评估机构、律师事务所和投资顾问公司等只要涉及并参与证券交易的侵权行为，其责任同样不可免除。实际上，我国目前证券市场服务机构存在着极其严重的混乱现象，这类机构为了自身的利益，敢于公然违法迁就发行人的非法要求，参与弄虚作假，甚至出谋划策。如琼民源案，PT红光案中的会计师事所做假到了无以复加的地步，而据现有资料显示，银广厦案中的中天勤会计师事务所也难辞其咎。这种令人担忧的情况，若不能够解决，证券市场将受到严重损害，给经济建设带来的负面影响会大大超过上市公司通过筹资带来的积极效果。尽管对它们的行政、刑事处罚必不可少，但对它们的民事责任追究绝不应忽略。 

　　四、证券咨询服务机构

　　投资者投资于某种证券是赖于信息披露的内容及其对公司前景所作的判断基础上的，而专业性咨询服务机构（如股评家）在投资者心目中有着某种权威作用，投资者对他们也非常信赖。但如果它们也从中作假，则无论是对投

资者的经济利益，还是对投资者对证券市场的信心都是莫大的冲击。由于该类主体不像上市公司、券商那样直接暴露在受害者面前，对其民事责任的承担如何实施是值得探讨的。因涉及到各主体负连带责任等问题，加上它们与投资者损失之间无直接的因果联系，投资者不可能从该类主体直接获取赔偿，法院也不容易判决该类主体的赔偿数额。 

　　但是，由于这些机构所作的虚假情况是导致投资者误投的原因之一，进而构成导致投资者损失的间接原因，故它们应与其他违规主体就相关部分承担连带责任。该部分可由法院判决按投资者损失比例分配，不足部分由其他负连带责任者偿付。这类机构成立时注册资金要求较低，平时经营所得均归机构内个人所有，因此，赔偿财产应不限于机构本身所有财产，还应扩及其内部有关责任人员的财产，而且这些内部人员间也应负连带责任。但具体如何执行有待研究。 

　　五、内幕交易人员和操纵市场行为者

　　内幕交易和操纵市场一直为证券市中的两大顽疾，使广大投资者深受其害。因此，受损的投资者可依法将上述两类人员推上被告席。据报道，目前已有近500名亿安科技的中小股东委托北京中伦金通律师事务所状告亿安科技股价操纵者广东欣盛投资顾问有限公司、广东中百投资顾问有限公司、广东百源投资顾问有限公司，广东金易投资顾问有限公司等四公司。

　　　　　　　　　　　　　　　　怎样告

　　在明确了“谁能告”和“该告谁”这两个问题后，投资者该“怎样告”呢？

　　一、应向哪里的法院起诉

　　从法理上讲，证券欺诈诉讼一般属于侵权行为之诉，而根据《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。因此在诉讼中，投资者可选择被告住所地、侵权行为实施地或侵权结果发生地的法院起诉欺诈者。

　　二、提起诉讼的方式

　　根据我国《民事诉讼法》第53、54条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的为共同的，或者诉讼标的是同一种类、

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