证券诉讼可否试行“判例法”

何看待内幕交易案”和下期要介绍的“欧哈根律师内幕交易案”中，都对美国《证券交易法》第10（b）节这一反欺诈条款有不同角度的界定和对不同判例的引证。
　　通过这些和其它案例，我们会清楚看到两点：第一，尽管判例法系下的法官有较大的“造法”和解释权，但由于他们受到以往判例的制约和媒体的密切监督，他们并不是“无法无天”，相反地，在高度责任感下，他们会严密细致地从法理和程序上掌握好原、被告两方的辩论点。第二，正因为受到以往判例的制约，这种惯例保证了在法律面前不仅人人平等、公平，而且时时平等，不会因事发时间的不同而被用以不同的法律准则。这是判例法非常重要的一个特点。
　　
　　证券诉讼下一步怎么办？
　　正如高院所指出的，我国《证券法》目前对民事责任的界定，可操作性非常欠缺。比如，第一百七十七条，“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假……”那么，何为“有关规定”？是来自证监会的、交易所的、财政部的、国税局的、地方政府的，还是国家计委的？又如，第一百八十三条，“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕的信息人员，在……有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，……”这里公开前多少时间进行交易算违法？假如有人在公布前一小时下单、但买单是在消息公布后5分钟内成交的，那么这算不算违法？
　　第一百八十四条，“任何人违反本法第七十一条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，……”那么如果证监会主席或副主席的讲话使多数或所有股价波动，使交易量大增，这应包含在内还是在外？其他人的言论或行为呢？
　　《刑法》第一百八十条，“证券交易内幕信息的知情人…….情节严重的，处五年以下……；情节特别严重的，处五年以上……”。那么，何为“情节严重”、何为“情节特别严重”？
　　面对这些操作性困难，修改《公司法》和《证券法》的呼声很高。修法可能确实很重要，但这短短几年的经历证明，即使今天真的立即修法，还是无法排除在修法后不久又会碰到新问题、新案情，这是日新月异的中国今天所面临的必然。在这种情况下，更可行的一种办法是选择几个法院来专门处理证券类案件，并进行判例法试点。这些法院的法官可专门了解不同证券案的特点，并具体掌握与证券相关法律的运用，在审理中必须遵循以往类似案件的判例，以确保不同时候、不同状况下执法的一致性和连续性。现有的《证券法》和《公司法》已确定了足够的原则，但操作性的界定应留给在第一线更了解具体案情的证券法院。这种试点也使中国的司法系统能更灵活地适应WTO。
　　（作者为美国耶鲁大学金融经济学终身教授及ZEBRA Capital Management对冲基金公司3个主要股东之一。）

来源:新财富2002.2

《证券诉讼可否试行“判例法”(第2页)》