证券诉讼可否试行“判例法”

“条文法系”下，形成了许多“暂不受理”的案件，这种缺陷在日新月异的证券领域，隐藏着巨大的系统风险，特别是加入WTO，面对熟知资本市场规律的外资挑战，实行判例法可加强中国证券法系统的应变能力。


　　去年9月24日，最高人民法院通知各级法院，要求暂不受理证券类民事索赔案件。当时的解释大致包括以下几方面。第一，中国证券民事责任制度还较薄弱、程序上的细节还有待完善。第二，证券类诉讼在中国还是新鲜事，无先例可循。第三，《证券法》中有关民事责任的条款不够细，不具操作性。
　　事过四个月，今年1月15日，高院又发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定只要是经过中国证监会及其派出机构查处的虚假陈述案，被侵权的股东可以查处结果为事实依据提出民事诉讼。这一新通知为打击虚假信息开了一道门，但作了三方面限制。其一是，诉讼理由只能是虚假陈述，不包括市场操纵、内幕交易等。其二，必须是经证监会查处的案件。其三，只能是单独或共同诉讼，不能是集体诉讼。
　　从“暂不受理”到“只受理虚假陈述案”这一段波折，实际上反映的不只是如何处理证券类诉讼问题，而是通过这一经历反映了“条文法系”（又称“大陆法系”）的根本局限性。实际上，证券类民事案给我国司法体制带来的困境仅仅是问题的开始，因为中国刚刚加入世贸组织，因世贸协议而必须作出的开放肯定会给中国司法带来更多的挑战，这些挑战是否会导致新的“暂不受理”呢？
　　为迎接这些新的挑战，本文建议在证券诉讼领域进行“判例法”（也称“普通法”，Common Law）试点，比如在北京、上海和深圳指定三家法院，专门负责证券类民事诉讼、并在程序上遵照“判例法”的办案原则。之所以主张先进行有限的试点，是因为证券领域对中国仍是一个全新的现象，为试点创造了条件。另一方面也考虑到目前许多司法人员的素质还跟不上，而“判例法”对法官素质要求又高，全面推行“判例法”还不现实，但这并不排除选择一些高素质的法官先负责在证券领域试点。
 　　
　　什么是“条文法”和“判例法”？
　　简单讲，“条文法”（也称“大陆法”，Civil Law）的精神和计划经济的精神类似：法律的原则与细则均由法学专家去写，由立法机构去决定，在执法时，法官只能按法律“条文”去办，以往类似案件的判例对今天同样案情的处理无法律效果，法官无权根据具体案情在不违反相关法律原则的条件下去掌握运用。
　　条文法最初源于罗马法，是当今世界最普及的法系。所有欧洲大陆国家、多数亚洲和南美洲国家都沿用条文法系。中国在晚清引进第一部商法时，主要参照了德国的相应法律。中国执行的是典型的条文法。
　　但条文法系的最大缺陷是应变能力差，当一个社会、经济正经历一场改革时，它无法以足够快的速度去适应新的环境，“暂不受理”和“暂只受理虚假信息案件”就是两个典型的例子。此外，正因为以往同类案件的判例对今天的案件无任何法律约束效果，无法保证办案标准的一致性，可能使审案标准随着时间的变化而变化。
　　在法学上，如果一部法律的条文能详尽到包括各种可预见与不可预见的未来情况，且对其作出细节性的处理安排，那么，我们称之为一部“完备的法律”（Complete Law）。
　　实际中，法律是不可能“完备的”，因为书写法律的专家和立法者不可能预见到未来所有可能出现的案由。以我国《证券法》和正在起草的《基金管理法》为例，《证券法》自1999年7月1日正式生效至今不到三年，多位专家和法律业者就已在呼吁修改该法律，高院也认为其关于民事责任的条款不具体、无操作性。其实，当初起草《证券法》的专家与业者已经尽到他们最大的努力，因为证券民事责任、证券犯罪本身对他们和整个中国都是一些新鲜事，他们怎么会料到2001年是“监管年”呢？直到有股票之前，中国几乎没发生过任何涉及到成千上万人的民事侵权案（比如银广夏案），那怎么可能要求书写《证券法》的专家和立法者考虑到这类案件应如何处理呢？基金管理在中国还仅仅刚起步，没有多少人已经历过基金管理中可能出现的侵权、刑事犯罪表现形式，所以，起草该法的专家只好参照其他国家的相关法律，但各国又有自己独特的业务和立法环境，生搬硬套最后只会使《基金管理法》遭遇到与《证券法》同样的命运。在没有足够基金管理经验的情况下，甚至难以想象一、两年后中国基金行业会出现什么样的行为和问题。那么，负责起草《基金管理法》的专家和立法者怎么可能考虑得面面俱到？
　　与欧洲大陆的条文法相对应的是英、美等国的“判例法”（也称“普通法系”）。该法系的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应更能掌握问题的实质。因此，立法院通过的法律通常是一部原则性纲领，最终的解释与执行权主要在法官，而法官在执行时又受到从前类似判例的制约。也就是说，尽管法官对法律有较大的解释权，但只要案情与以往的某案例相似，该法官就必须按以往对这种案件的判决去审理，以此来保证执法的一致性。这也是为什么“普通法系”常被称作“判例法”。如果案情是前所未有的，那么，法官就只须按相应法律精神去办，受到的制约相对较少。此时，法官会清楚自己的职责，因为他对这种新案的判决会对其他法官在今后审理类似案件时形成约束。因此，审理新案的法官有一定的“立法”责任。从这种意义讲，判例法更能体现市场经济的精神：把对法律原则的具体解释留给那些在第一线的法官。
　　在英、美判例法系下从不会出现“暂不受理”的现象，因为没有不可受理的诉讼案。该法系的应变能力强，能随时适应新问题的出现。与此相比，在条文法系下，一旦出现新问题，比如基金管理业的问题，在立法机构正式出台相应法律之前，法院无法受理任何这类诉讼案，必须等待立法机构经过数月或数年的“起草、讨论、修改、再讨论、再修改”这种漫长立法周期后，再由最高法院经过一段时间的研究、讨论对新法律作出操作性解释后，各地法院几年后才终于可受理、审理这类新案件。但，在这漫长的立法周期与法律解释过程中，证券市场的发展怎么办？基金业的发展怎么办？WTO也要等待？在高速发展的中国，条文法系在某些方面已无法以相应的速度适应。
　　实际上，条文法系对市场发展的障碍不只是在中国已经历到，而且众多其他国家的经历已较系统地证明这一点。判例法国家对股东权益的保护最强，法治最严，资本市场发展得也最好。条文法国家的情况则普遍相反。
　　
　　判例法办案实例
　　美国是最有代表性的判例法国家，国会在通过与证券相关的许多法律时，都只停留在概括性的原则上，甚至有意不写得太细，用意是让法官在碰见具体案件时去掌握运用。
　　最典型的一例是美国《证券交易法》中第10（b）节有关反欺诈的条款，该条款禁止任何“与证券买卖有关的”欺诈活动。这一点看起来似乎非常清楚、明了，但仔细分析会发现“与证券买卖有关的”活动可以包括几乎所有公众人物、政府官员、市场评论员、市场分析师、专栏作家、媒体、公司要员或一般职员的言与行。比如，政府官员的讲话可能使股市上涨或下跌。如果下跌，持有股票的股民可能被侵权。如果上涨

，一方面可能会让做空股票的投资者受损、被侵权；另一方面，如果因这种上涨导致一些股民在高点买进，但事后股价又下跌，那么这些被“误导”的股东也受损并被侵权。
　　这一反欺诈条款显然是对虚假陈述、市场操纵进行诉讼的法律依据。但除这些之外，它也被广泛地延伸作为打击内幕交易、有意对重大事实“不作陈述”等不法行为的违法依据。
　　比如，下期“美国利用互联网操纵股市案”一文将详细介绍具里程碑意义的“东京究”通过互联网操纵市场信息案，主要案由是派克在其网站上向会员推荐股票、在网站聊天室发表股评，并时常在公开推荐之前自己先买进，等公布所推荐股票使股价上涨后再以高价售出。在辩护中，被告首先称，由于互联网已使各国国界概念变得毫无意义，任何人都可在世界的任何地方对美国上市公司发表任何股评，这与在美国本土上的某个公司网站上发布股评没任何实质性区别。因此，被告律师认为，由于1934年的《证券交易法》和1940年的《投资顾问法》没有直接提到互联网空间的管辖问题，所以不可用来监管互联网上的证券评论与交易活动。“东京究”案是第一个从互联网角度提出这种挑战。但法官最后回击了这种辩护，裁定这些法律同样适用于互联网空间。这一裁定从此成为其他法官在今后遇见类似挑战时所必须遵循的判例。当然，今后如果有任何一方对这种裁决不服，他们可一直上诉到联邦最高法院。
　　“东京究”案中第二个辩论点是，美国证监会要求派克和其网站公司必须以“投资顾问”身份在证监会注册登记，并受制于《投资顾问法》。辩方认为，派克只是在网站上发表对不同股票的个人观点，其网站应算财经媒体的一种。那么，如果证监会要求其以“投资顾问”身份注册并受制于证监会与相应法律的约束，岂不是政府要对新闻媒体进行管制、限制言论自由、进而违反美国宪法《第一修正案》保护的言论自由权吗？围绕这一点本案进行了较长的争论，三方引用了以前类似判例中法官的判决意见。
　　该案中的第三个争论点是如何界定“投资顾问”这个概念。《投资顾问法》中对此有明确定义，但定义不具操作性。为此，三方又引用了以前的判例。
　　关于“与证券买卖有关的”活动这一条款的界定，“东京究”案中也有争论。此外，在2001年《新财富》12月号“赔偿30亿美元的证券集体诉讼案”、今年1月号“美国如

《证券诉讼可否试行“判例法”》