股东诉讼　离我们关不远

为诉讼。《民事诉讼法》第55条还规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多，在起诉时尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，适用该判决、裁定”。在亿安科技案中，广大投资者采取的就是共同诉讼。因此，在证券欺诈案中，每一个受损的投资者既可以单独委托某一律师起诉侵权者，也可以共同委托一家律师事务所进行共同诉讼或者代表人诉讼。

　　三、提起诉讼的程序与手续
　　在证券欺诈案中，投资者提起诉讼的程序与手续一般包括以下几个方面：1、向受托律师提供其股东帐户、资金帐户、身份证的复印件以及有证券营业部盖章的股票交割单；2、提交要求赔偿（损失）的数额。以亿安科技案为例，根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》，诉讼中对原告损失的计算应当是：凡是在股价被操纵期间高买低卖的，其买卖差价属于原告的直接损失，这是指已经卖出股票的原告。对至今仍被高价位套住的原告，可参照境外法院的做法，以法院判决前一日的股市收盘价为卖出价格，计算出高买低卖的价差作为原告的直接损失；3、向受托律师提供授权委托书、律师代理协议、诉讼代表人推选书（共同诉讼）等在内的文件；4、由律师代理其向有关法院提起诉讼。
　　四、举证责任
　　根据境外司法惯例和我国民法理论，凡证券欺诈行为的举证，原告只需要证明欺诈行为已经发生和自己损失的存在。至于欺诈人是否有过错以及欺诈行为和损失之间是否有因所关系，适用举证责任倒置原则，原告无需举证。被告如对原告的诉讼请求主张免责的抗辩，则必须证明原告的损失是因为其它原因造成的，而与其欺诈行为没有因果关系。在证券欺诈不当得利返还责任中，原告行使不当得利返还请求权，亦不必对被告的故意或过失负举证责任，只要证明被告已经取得利益即可。
　　五、诉讼时效
　　我国《证券法》对诉讼时效未作出具体规定，但可以推断，若发生证券欺诈侵权纠纷，则可以比较《民法通则》的有关规定，因证券交易中发生的侵权行为不能归属于诉讼时效为一年的四种情形之一，故其应适用普通诉讼时效，即诉讼时效为两年，最长诉讼时效为20年。以银广厦案为例，受损的投资者可自中国证监会对银广厦作出处罚决定之日两年内提起诉讼，若确有不知或者不可能知道的（如长期在国外），诉讼时效则应从银广厦第一次做假之日起20年。超过上述期限的，法院有权不予受理。


　　　　　　　　　　　　　拿起法律武器 


　　杜 舒
　　包装上市、虚增利润、伪造作假、隐瞒重大事实、被大股东掏空……随着一桩桩上市公司的丑闻被曝光，广大投资者被这些恶行激怒了。但是，多数投资者在对那些违法违规的公司进行声讨的同时，最终还是只好为碰上了不争气的公司而自认倒霉，还没有想到要采取法律行动来维护自己的合法权利。
　　长期以来，我国对违法违规的上市公司及有关责任人进行的是行政、刑事处罚，而在民事责任制度方面则存在诸多缺漏，忽视了对受害者给予民事赔偿救济。自从红光案之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的重视，唤起了人们用法律来保护自己的意识。 
　　红光的股东虽然最终没能如愿以偿，但是已经为我国众多证券市场的投资者提了个醒。亿安科技的股东们要把这家上市公司告上法庭，银广夏的股东正召集起来准备诉讼“状子”，而近日一位持有100股三九医药的股民也想通过法律途径获得赔偿。应该说，这些股东已经拿起了法律武器，要向那些为所欲为的上市公司讨回公道，要让他们尝到胡作非为的代价。
　　在一些证券市场发达国家，已经建立了较为完善的投资者赔偿制度。制度对起诉股东的资格、起诉前的救济、诉讼的原告和被告、诉讼担保、诉讼赔偿以及保护中小股东利益的其它规定都有较为完整的规定。一旦上市公司有违法违规行为，侵害了股东的利益，股东就有权把公司告上法庭要求赔偿。在这种制度下，股东可以因为上市公司的资金投向不合理，甚或上市公司高管人员的更换而要求赔偿。上市公司也正是在这样严厉的制度下，才凡事谨慎，处处要考虑股东包括中小股东的利益。
　　尽管目前我国尚未出现股东正式向上市公司提起民事诉讼赔偿，但是，在亿安科技民事索赔事件的推动下，最高人民法院已于不久前开始研究起草《证券法》司法解释文件，为投资者的民事索赔开辟司法通道。中国证监会也鼓励全法权益受到侵害的中小投资者联合起来，利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿之诉。在中国证监会

近日公布的《上市公司治理准则》（征求意见稿）中也将“鼓励股东进行民事诉讼”作为一条单列了出来。随着针对亿安科技、银广夏等上市公司拟提起民事索赔的诉讼正在进行，表明我国证券市场建立民事赔偿机制的航船已经启动。
　　一个国家证券市场的成熟程度与投资者保护机制的完善程度是紧密联系的。投资者利益保护得越好，证券市场就越是成熟发达，上市公司和证券市场的运作质量和运作效率就越高，风险也就越小。投资者利益的有效保护，有赖于民事赔偿制度的建立与完善。
　　虽然目前我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，为中小投资者提供了权利救济手段，而在诉讼程序上仍为空白，因此，这些诉讼能否成立，诉讼程序如何进行，上诉股东最终能否获得赔偿，还是一个未知数。但是，没有开始就没有结果，建立和完善民事赔偿机制，也要依靠每一个股东的力量。
　　少数的股东已经勇敢地向那些无法无天的上市公司说“不”，更多的股东应该拿起法律武器来捍卫自己的合法权益。

　　　　　　　　　　　　　美国股东诉讼立法及其借鉴 



　　陈 平
　　在美国，股东对公司提起的诉讼分为两种类型，一是直接诉讼；二是衍生诉讼。
　　直接诉讼是指股东直接控告公司，也就是指股东为实现其作为股份的所有者而拥有的某项权利的诉讼。例如，要求股息的诉讼，要求查阅帐簿的诉讼，要求行使投票权的诉讼，要求召开股东大会的诉讼等。直接诉讼主要涉及股东与公司间的关系。股东是公司的主人，但对有限公司及股份有限公司而言，股东人员众多，而公司本身又是独立法人，受公司董事及经营人员控制，因此，公司与股东，尤其中小股东之间时常会有利益冲突。直接诉讼作为一种司法救济的途径，其设立就是创造一种机制来有效保护股东的合法权益。除了直接诉讼以外，美国的股东还可以向公司提起衍生诉讼也即股东代表诉讼。
　　股东代表诉讼这一制度由英美率先在衡平法上创设，是指当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。它是实现股东民事权利的重要手段，是现代公司法的一项重要内容，是弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益方面有着重要作用。股东代表诉讼制度在发展过程中适用范围在不断扩大。一开始，股东代表诉讼只针对公司董事会的不当行为，后来其适用范围逐渐扩大到所有对公司施加了损害的主体，包括监事会和公司外部的人员与机构等等，只要公司不愿或怠于向这样施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。因股东代表诉讼是股东代行公司权力，提起诉讼的股东也是为保护公司及所有其他股东的利益，所以，任何股东均可参与到诉讼中来，具有集团诉讼的性质，诉讼判决结果对所有股东都有约束力，诉讼获得的赔偿，通常是支付给公司而不是支付给原告，诉讼费也由公司承担。
　　股东代表诉讼制度的目的是建立一种机制为公司股东，尤其为中小股东主持正义，禁止公司董事、高级管理人员、大股东及其关联人员滥用公司权利。在美国的司法实践中，股东代表诉讼发挥了巨大的作用。我国的法律制度中只有直接诉讼的规定，没有规定股东代表诉讼。在我国，有关股东能依法向公司提起的诉讼均是直接诉讼。任何股东，只要认为公司侵犯了其合法权益，如未能获得分配股息、无辜剥夺投票权等，都可依据现有的《公司法》、《民法通则》等法律向法院提起主张，要求停止侵害或赔偿损失等。然而，当公司发布虚假信息、大股东利用关联交易侵占公司财产等侵权事件发生时，现有的法律和诉讼制度对中小股东的保护明显滞后。依我国《公司法》的规定，少数股东缺乏对控制股东提起诉讼的途径，《公司法》第111条对此并不适用。我国现行《公司法》第111条只规定股东有权针对股东会决议、董事会决议提起诉讼，并且该条款内容简单，范围过窄，难以真正约束公司董事、大股东对权力的滥用。首先，该条款没有对被告资格作出规定，没有明确的被告，无法提起诉讼；其次，该条款对赔偿责任没有规定 ，仅规定停止违法行为，影响了该条款的救济力度。第三，该条款对侵犯股东权益的规定仅限于“决议违反法律、行政法规”的范围，难以解决股东会、董事会对权力的滥用。在实践中，大股东与公司之间的关联交易在多数情况下是不会明显违法的，但对中下股东而言往往是显失公正的交易，对中小股东而言，案件即使成功立案，也是无法适用该

《股东诉讼　离我们关不远(第2页)》