投资者维权的有效手段——证券市场民事赔偿制度及其形式研究

案例层出不穷,另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此,有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件,除程序法上尚相对有法可依外,实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定,一旦涉及诉讼,对法院和有关当事人而言,将会无所适从。日前,最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件,这个“暂”字从程序法上是没有依据的,但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度,应是可以理解的,在目前形势下,尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。
　　从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如,侵权行为的性质是一般侵权行为,还是特殊侵权行为？与此相关,侵权人承担的民事责任是过错责任,还是无过错责任？这些过错责任是法定,还是推定？在举证责任方面,是由原告负主要举证责任,还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证,是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系,还是像银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限,还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。
　　在程序法方面,虽然《民诉法》第54条、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定,但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力,效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效,在诉讼时效期间内未登记权利的,则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外,对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免,是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用,或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等,都必须加以明确规定的。投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度
　　 两种诉讼形式并用 有效堵截侵权行为
　　证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种,即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里需指出的是,我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念,在有关的法律条款里,还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词,但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征,故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。
　　在美国,法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国,投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集,从开始策划到诉讼结束,律师几乎全程包揽,甚至代垫案件受理费,投资者从签署全权委托代理协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉,只要从获得赔偿的金额中支付一定的代理费用；如果败诉,则可能会在代理协议中有免交代理费的条款。因此,投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量,该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国,类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师代理发起,颇具美国的投资者集团诉讼,所不同的是,我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记,法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时）,如果该案被受理并得到胜诉的判决,则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定,使得诉讼标的相当有限,对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国,股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失,此外,在此基础上,还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿,几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。
　　同样,在美国、日本等国家,人们运用和驾驭股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司,收集公司经营者侵权的证据,然后,劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度,就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样,那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失,也是因为公司经营者的违法、违规行为所致,公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。
　　不仅如此,股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行,由于诉因是两个,因而是属于两个不同的诉讼,不能认为是重复诉讼。而在多数情况下,投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序,而富有喜剧性的是,投资

者集团诉讼的原告（投资者）,也可能成为股东代表诉讼的原告（股东）,但前者是基于自益权产生的诉讼,而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如,《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人,董事等责任人员虽也是被告,但若投资者胜诉,其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的,因此,董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而,作为虚拟侵权主体的“公司”,其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的,因此,对于公司向投资者支付赔偿的部分,公司股东就可以通过股东代表诉讼,向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度,将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合,陷于自己告自己的尴尬境地。为避免这种尴尬,有效的办法是,当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后,如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的,则公司有权利向负有责任的董、监事追偿,如果公司拒绝或怠于追偿,则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义,向法院起诉,对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿,追回由公司“代付”的损失。
　　只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合,才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为,并使上市公司遭受的财产损失最小化,也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中,若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的,则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼,将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。
　　我国证券市场民事赔偿案例举要
　　（一）从投资者直接诉讼的角度看
　　在《证券法》中,证券市场侵权行为大致分为发行欺诈,内幕交易,操纵市场,虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,欺诈客户等五类,相应地,涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类,诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼,而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。
　　发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。
　　内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。
　　操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案,过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等,就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案,虚假陈述的目的在于操纵股价盈利,而能够操纵股价的往往是黑庄。
　　虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等,现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如不久前的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。
　　（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看
　　股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛,它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起,也可以是其他原因所引起,比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等,这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言,公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出,也容易引起股东们的关注。
　　例如,在银广夏案中,假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后,而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时,具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中,如果发生股东代表诉讼,则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万

《投资者维权的有效手段——证券市场民事赔偿制度及其形式研究(第2页)》