“上证联合研究计划”之七上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

里兰州和科罗拉多州外，大部分的州要求被告的律师费也从原告的担保中支付。而且，大部分的州不论原告所提起的诉讼是否滥诉，都要求原告赔偿，只有少数几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。 
　　六、保护小股东利益的其他规定1 
　　.诉讼告知和诉讼参加。《日本商法》第268条第二款规定“股东及公司对于前项之诉讼（即代表诉讼）得为诉讼之参加……”；第三款又规定“股东在起诉后必须立即对公司为诉讼之告知”，此即日本法中代表诉讼之诉讼参加及强制诉讼告知制度。 
　　2.不能任意终止诉讼之规定。美国法中虽没有诉讼告知和诉讼参加的制度，但却对原告股东终止诉讼作了限制。美国大多数州的公司法，以及《模范商业公司法》中都规定对于股东代表诉讼的任何和解、妥协、中止以及撤销的情况都须事先获得法庭的同意。 
　　我国建立相关制度的思考 
我国在红光案之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是程序法上的诉权领域尚是一片空白。《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。《公司法》第118条规定：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”《公司法》法律责任一章还具体规定了公司发行人、董事、监事、经理及其他主管人员违法行为应负的法律责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。 
　　通过比较各国和地区的股东代表诉讼制度，本文就我国建立股东派生诉讼制度提出如下建议：第一，指导思想。在设计股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指 
　　导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，鼓励股东走出厌讼的传统，积极维护自己的权益。 
　　第二，起诉股东资格。对于股东持股期间的规定，我国宜参考美国的“同时拥有股份原则”，应将适合起诉人限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但不宜规定最低持股比例或数额。 
　　第三，起诉前用尽公司内部救济。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。 
　　在救济失败的认定上，宜参照日本和台湾地区的作法，规定一个固定等待期限，在股东请求监事会提起诉讼的行为发生后一段时间，自动认定救济失败，股东可以直接提起诉讼。规定固定等待期限能较容易界定救济失败，更好地保障原告股东的权益。但在规定固定期限的同时，也应作出一些弹性安排，规定如果等满期限将造成公司不可挽回之损失时，股东可以提前提起诉讼；当情况异常紧急或者救济根本无望的情况下，还可以借鉴美国的作法，允许救济豁免。 
　　第四，诉讼的被告。诉讼的被告宜作广泛的规定，包括董事、监事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，这样才能更好地保障公司的利益。在代表诉讼中，公司宜保持一个中立的位置，法律应规定其承受诉讼结果，但在诉讼过程中应保持中立，特别不应作任何有损原告股东利益的事情。 
　　第五，诉讼管辖。公司所在地法院宜享有专属管辖权。 
　　第六，诉讼担保。诉讼担保将大大加重原告股东的负担，考虑到偏重保护中小股东利益、降低诉讼门槛的指导思想，不宜提倡要求原告提供诉讼担保。如果被告一定要求原告提供担保，应向法庭出具原告具有恶意诉讼的证明。 
　　第七，诉讼赔偿。在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司获得补偿，法院也可在特殊情况下将被告缴付的赔偿直接判给原告股东，例如当赔偿判给公司会使许多无关之人、甚至违法行为者获得不当得利时。 
　　原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿；如果原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初旨。 
　　第八，其他保护小股东利益的安排。宜综合借鉴美国、日本和台湾地区的立法，对诉讼告知、诉讼参加以及禁止任意撤诉作出规定，使诉讼一旦发生，不能随便终止，并尽可能让更多股东知晓诉讼并参与诉讼，以便更好地维护自己的权益，并防止有人利用“一事不再理”原理操纵诉讼。 
　　课题主持人：胡鸿高张小奇课题研究与协调人：上海证券交易所研究中心 
　　刘逖课题研究员：舒琦 
　　张伟周立峰&nbs

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　　复旦大学－大鹏证券联合课题组

中国证券报 

  
 

《“上证联合研究计划”之七上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究(第2页)》