“上证联合研究计划”之七上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

引言 
    为更好地贯彻实施证券法，美国建立了一套切实可行的政策执行和监督体系。这一体系主要由两部分组成，一是联邦证券交易委员会的监督，二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求赔偿损失。从美国的实践经验看，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补偿，有助于加强对投资者（尤其是中小投资者）的保护，从而维持投资者的信心，推动证券市场的持续健康发展。 
　　股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。股东代表诉讼指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。该制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。因此，引进股东代表诉讼制度对我国具有现实意义。 
　　各国制度设计 
本文选择美国、日本和我国的台湾地区来进行该制度设计上的比较与分析。美国是世界上最早设计完善该制度、并且是该制度应用案例最多的国家；日本是亚洲首个直接参照美国引进该制度的国家；台湾又很大程度上借鉴了日本的立法。美国、日本、我国台湾的立法体现了该制度由西向东一脉相承、移植传播的过程，特别是台湾地区与祖国大陆同根相系，文化背景相仿，了解上述三地的制度演绎对我国未来的立法借鉴大有裨益。 
　　一、起诉股东的资格在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉 
　　股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。 
　　1.持股期间的限制。美国采取同时拥有股份原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，以诉讼牟利的投机行为。日本和台湾采用简单的固定期限限制方法，《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上，这样，相比于日本，更加提高了诉讼门槛。 
　　2.股份数的限制。美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但台湾地区公司法第214条还规定提起代表诉讼的股东必须是持有已发行股份总数百分之五以上的股东。 
　　二、起诉前的救济由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制 
　　度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。用尽内部救济的程序意义在于：1、尽量维护公司正常的治理结构，给公司有关机关一个履行职责的机会。2、通过程序缓冲，过滤掉不成熟的代表诉讼，给股东更多三思后行的空间，使诉讼行为更多些理性。3、一下子就赋予股东代表诉讼的权利，容易使公司有关机关随时处于诉讼威胁的境地，用尽起诉前救济可以减少股东不负责任的敲诈性诉讼。 
　　作为用尽内部救济的明确证明，各国法律一般规定股东要求公司提出诉讼的请求应以书面形式向公司特定机关作出。由于各国公司治理结构略有不同，公司内部负有主要监督责任的机关，即救济诉诸的对象也不尽相同。 
　　美国大多数州的公司立法要求代表诉讼的起诉股东必须先请求公司董事会起诉，待此请求无效果后，才可以提起代表诉讼。美国的公司结构属于“二元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的救济诉诸对象。美国还有一些州将股东大会作为救济的诉诸对象。 
　　大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构－－监事会，日本和台湾地区也不例外。监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。因此，在日本和台湾地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。 
　　三、诉讼的原告和被告由于代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉 
　　讼中，公司将处于一个微妙的地位，使得股东代表诉讼的主体比起一般的诉讼平添几分复杂。 
　　在股东代表诉讼中，原告主要是用尽内部救济之股东，但公司也可加入原告。《日本商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。 
　　股东代表诉讼中的被告包括：1、董事会。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为，直到今日董事会仍是各国股东代表诉讼立法主要针对的对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，台湾地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。2、其他危害公司者。在美国现行法中，代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。 
　　四、诉讼担保诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求 
　　要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。 
　　根据《日本商法》第267条第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。 
　　台湾地区公司法第214条第二款也有相似的规定“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。 
　　在美国，则是有的州要求原告股东提供诉讼担保，有的州不要求。 
　　五、诉讼赔偿股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止 
　　滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。 
　　在原告胜诉的情况，被告赔偿情况有：1 
　　、被告对公司的赔偿。股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿：2 
　　、原告获得的赔偿或补

偿。代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。这种赔偿包括两种情况：① 
　　由被告直接向原告股东赔偿。台湾地区公司法第215条规定，当代表诉讼所依据之事实，显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害，负赔偿责任。在美国，某些情况下，法院可以直接根据原告股东持股比例判令被告将赔偿付给原告，而不是将赔偿付给公司，这些情况包括：（a）如果被告还是多数股东且控制整个公司时，此时赔偿付给公司，无异使被告获益；（b）大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或帮助者时，此时赔偿付给公司也等于是使违法行为者获益；（c）大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，这些股东实际上并未因被告的违法行为遭受损害，赔偿付给公司等于使这批股东额外获利；（d）如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。 
　　②由公司向原告股东补偿。《日本商法》第268条之二规定：“股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付之律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。” 
　　在原告败诉的情况下，公司可请求原告股东赔偿。《日本商法》第268条之二第二款规定“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。”即在日本法中，当股东提起代表诉讼是出于恶意（明知诉讼是不适当且有害于公司）时，股东败诉情况下，公司可向原告股东要求赔偿。台湾地区公司法第214条第二款亦规定了“如因败诉，致公司受有损害时，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。” 
　　在股东败诉的情况下，作为被告的董事等自然有向原告获得损害赔偿的权利，各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件不同。台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时，应对董事负赔偿责任。在美国，采纳诉讼担保制度的州，如果代表诉讼的原告打输官司，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用，除马

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