上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

尽内部救济的程序意义在于：①尽量维护公司正常的治理结构，给公司有关机关一个履行职责的机会。②通过程序缓冲，过滤掉不成熟的代表诉讼，给股东更多三思后行的空间，使诉讼行为更多些理性。③一下子就赋予股东代表诉讼的权利，容易使公司有关机关随时处于诉讼威胁的境地，用尽起诉前救济可以减少股东不负责任的敲诈性诉讼。

　　1.救济诉诸的对象
　　（1）公司董事会
　　（2）股东大会
　　（3）监事会

　　2. “救济失败”与“救济豁免”的界定标准

　　（1）“救济失败”的界定

　　日本对“救济失败”的界定是通过规定一个等待期。《日本商法》第二六七条第二款规定“公司自前项请求之日起三十日未提起诉讼者，前项所规定之股东得为公司提起诉讼。”，即，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待三十日，在这期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得代表诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本的做法，将等待期亦规定为三十日。

　　美国成文法中没有关于“救济失败”的界定，案例中也鲜有提及，原因在于美国绝大多数股东代表诉讼案例中，股东都喜欢直接寻求“救济豁免”。

　　（2）“救济豁免”的标准

　　日本和台湾地区没有关于“救济豁免”的规定。在美国，寻求“救济豁免”则是普遍做法。美国关于“救济豁免”的标准是由判例法建立起来的，大部分的法院认为如果事先请求董事起诉这个程序是“无益的”（futile），则股东可以豁免这个程序而直接提起代表诉讼，但各州法院对于“无益”的标准却没有一致的见解。

　　2.3 诉讼的原告和被告

　　1. 原告

　　（1）用尽内部救济之股东

　　股东在用尽公司内部救济手段或获得救济豁免之后就可以提起诉讼，在各国的法律规定中，这些股东的诉讼原告地位毫无疑问。

　　当股东在提起代表诉讼之后、诉讼结束之前将股份转让给他人，该受让之股东能否继承诉讼的原告地位呢？各国法律对此并没有作出明确规定，但法律界之通说认为，如果股东在起诉后转让股份，则因丧失股东身份而丧失原告资格，诉讼也将因不合法而被驳回，受让股份之人并不能继承代表诉讼原告地位。

　　（2）公司可加入原告

　　《日本商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。该条款包含三层含义：一

是公司在股东代表诉讼中可以加入原告行列；二是公司可以参加诉讼也可以不参加诉讼；三是如果公司参诉可能使得诉讼拖延或法院负担显著增加时，可不许其参加诉讼。根据日本民事诉讼法第201条第二款规定，对于为了他人的利益而提当原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力。因而，即使公司不参加诉讼，判决效力也当然及于公司。与此相对应，《日本商法典》还规定了两款条文以保护公司利益：其一为诉讼告知。《日本商法典》第268条第3款规定了提起代表诉讼的原告股东，须立即将诉讼情况告知公司。诉讼告知一般会产生两个法律效果，一是诉讼效力及于被告知人，二是使被告知人获得参加诉讼的机会。其二为再审之
诉。《日本商法典》第268条之3第4款规定，如果原告、被告合谋诈害公司且已形成确定判决时，公司可以申请再审，即成为再审程序中的原告。

　　2. 被告
　　（1）董事会
　　（2）其他危害公司者
　　（3）公司的特殊地位

　　2.4 诉讼管辖

　　诉讼管辖的确定涉及到由哪个法院来受理股东代表诉讼的问题。股东代表诉讼中，各原告股东、公司及侵害发生的地点经常位于不同的地方，诉讼受理的地点对诉讼成本、效率及判决的结果都会产生直接的影响。各国对诉讼管辖的确定分别采用以下几种做法：

　　1．适用诉讼一般原则：原告就被告及侵权行为地原则等
　　2．规定专属管辖：由公司所在地法院管辖
　　3．一般为公司所在地管辖，跨州诉讼由联邦法院管辖

　　2.5 诉讼担保

　　诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。
　　1．各国关于诉讼费用担保的规定

　　2．关于诉讼担保制度的争议

　　美国目前大多数州没有采纳股东代表诉讼担保制度的现实从一个侧面反映了该制度存在的争议。修订后的《美国模范商业公司法》也没有采纳该制度。

　　2.6 诉讼赔偿

　　股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。

　　1．原告胜诉的情况
　　
　　（1）被告对公司的赔偿

　　股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿。

　　（2）原告获得的赔偿或补偿

　　代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。

　　2．原告败诉的情况
　　（1）公司可请求原告股东赔偿
　　（2）董事等被告可请求原告股东赔偿

　　2.7 保护小股东利益的其他规定

　　“一事不再理”是诉讼法的一个基本原则，它要求法院对就同一诉因提起的诉讼拒绝受理，以避免重复诉讼，浪费国家和个人的资源。在股东代表诉讼中，为了防止有人利用这一原理，如唆使某股东故意提起诉讼，又接着放弃诉讼，以达到阻止其他股东再提起诉讼的目的，或是有股东提起诉讼后被人收买、或与被告达成和解而满足了个人的利益后放弃诉讼，因此剥夺了其他股东进行诉讼的可能，法律特别设计了一些措施来保护其他中小股东的利益。 

作者：复旦大学 大鹏证券联合课题组　来源：《上市公司》2002年第一期

《上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究(第3页)》