上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

　　股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。

　　股东代表诉讼指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。

　　上篇 

　　上市公司的民事侵权责任

　　1、侵权行为的事实构成

　　侵权行为的事实构成在本文中指上市公司的哪些行为构成虚假陈述行为。

　　虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。我国《证券法》第59条也按此定义，把虚假陈述行为分为虚假记载、误导性陈述和重大遗漏三种形态。

　　1.1 虚假记载

　　虚假记载是指上市公司在证券发行、交易和相关其他活动中捏造事实或误认为事实并在公开文件中予以不实记载的虚假陈述行为。其特点是：（1）信息公开义务人就有关事实作出了公开陈述；（2）该公开信息中有不真实成分可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该不实记载确实可能影响投资决定。

　　虚假记载在实践中主要体现在财务报表上，常见有（1）虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报赢利、虚构投资价值；（4）虚构成本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能用多报营业收入、虚构营业资本周转率、高估无形资产、夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假记载。我国证券市场由于形成时短，现代企业制度也远未建立，会计、审计制度本身不健全，加之营私舞弊，上市公司公开的财务报表时有虚假记载。如97年初，琼民源公布财务公告，谎称96年度“实现利润5.7亿元，资本公积金增加6.57亿元，每股盈利0.867元”，其中虚构利润达5.4亿元。

　　1.2 重大遗漏

　　重大遗漏指上市公司在证券发行、交易和相关活动中应公开的重大信息而未公开的虚假陈述。其特点是：（1）上市公司有义务公开该遗漏的信息；（2）上市公司故意或过失未予公开；（3）该遗漏信息确实可能影响投资者的投资决定。

　　判断重大遗漏的标准，一是信息的重大性，二是披露的时效性。

　　我国证券法对何谓重大性没有明确定义。一般认为重大性应指遗漏的内容足以使理性投资者作出错误投资判断。这里的理性投资者既不指轻率的或保守的投资者，也不指有敏锐商业判断能力的职业或机构投资者，而仅是指一般常人（当其作为投资者时）。只要普通投资者可能认为被遗漏的信息是重大的，那么，法院就可以认定该信息具有重大性。如美国联邦最高法院特别强调信息是否重要取决于一位有理性的持股人在决定如何进行选择之前，是否有很大的可能认为这些信息是重要的。

　　信息遗漏与信息公开的时效性也有密切关系。这里的时效性有两层含义：其一是信息初次公开应在法定时间公开；其二是上市公司应在该项信息发生实质变化时，及时更改补充已有信息，以使投资者获取当前真实有效信息。如果上市公司没有及时公开法定应予更改的信息，则可构成重大遗漏。

　　1.3 误导性陈述

　　误导性陈述是介于虚假记载和重大遗漏之间的虚假陈述类型。特征是：（1）上市公司公开了应公开的事实；（2）表述公开事实的语句在理解上有模糊歧义或与事实不符；（3）已公开的陈述导致投资者误认为所公开的信息就是该事实的全部；（4）该误导性信息确实可能影响投资者的投资决定。

　　误导性陈述的类型有：（1）语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解；（2）半真陈述型，即部分遗漏型，它没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者。此种陈述以遗漏的方式致人误解，故纳入误导性虚假陈述。

　　语义模糊歧义型的误导性陈述，例如一家为电车生产橡皮轮胎的公司公布的招股说明书声称，该公司已从一些大公司处接到了定货单，并且得到了试用定货的通知，表示今后会有大批定货。这个陈述给人印象是该公司业务已完好地建立起来，有发展前景。但事实是，该公司的所有定单都是试用定货，尚未有客户表示任何大量的购买意向，所以该公司的业务是刚刚开始，未有确定的定货。因此该说明书的陈述模糊，易引起误解，构成误导性陈述。

　　2.侵权行为的归责原则

　　侵权行为的归责原则是指在行为人的行为致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。

　　2.1 各国立法例的简要考察

　　根据美国法律，任何人在证券交易中受到不法侵害，可以依照普通法、衡平法、联邦证券法和蓝天法的明示或默示的赔偿请求权的规定，选择其中之一提起诉讼。其中有关虚假陈述民事责任的主要有：（1）1933年《证券法》第11条规定，注册报告书的任何部分在生效时含有虚假陈述的，任何获得该证券的人都可根据法律和衡平法起诉，除发行人外的其他人如果能证明其已尽注意、勤勉义务，不存在过失，则可不承担民事责任；（2）该法第12条规定，任何人利用口头或书面虚假陈述出售或发行证券的，应对不知有虚假陈述从他处买入证券的人负责，并且该人无举证义务证明其不知或不应知有虚假陈述。

　　日本证券交易法亦规定除发行公司以外的人如果不知有虚假陈述，尽管给予了相当注意仍不知的或能证明其无故意和过失的，不承担损失赔偿责任。这与美国法的规定一脉相承。

　　台湾地区“证券交易法”对虚假陈述民事责任的归责态度有一个变化过程，该法修订之前对所有信息公开义务人均采取绝对责任主义（或结果责任主义），即凡有虚假陈述之情事，发行人与公开说明书签字之人都负有完全连带赔偿责任，任何人无免责余地。赖英照先生认为，该种立法对保护投资者而言固有优点，但对发行人以外的人，如果已尽积极调查或相当注意义务，即使无过失，仍须负连带责任，实属苛刻，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书的不实制作，应参照美国、日本等证券法修订增订台湾地区证券交易第32条第2项免责事由，减轻其责任，促进其善尽调查及注意义务；但公开说明书为发行人所制作，其内容如有虚假陈述，发行人应负完全责任，故发行人不适用此种免责事由。1990年10月颁布的修订后的台湾地区证券交易法采纳了此观点。

　　2.2 我国的立法选择

　　从上述立法例的简要考察中可以发现：对发行人以外的信息公开义务人（如中介机构等）无不采取过错责任原则归责，举证上适用一般过错推定。而对发行人（本文称上市公司）应承担何种责任则颇有疑问。如果仅仅从上市公司承担责任并不考虑其是否存在过错而认定是适用无过错责任，似乎可行，但仔细推敲，本文倾向于把上市公司承担的虚假陈述责任称为特殊过错推定的过错责任。

　　无过错责任是法律不考虑行为人主观过错，无论有无过错都足以构成责任。特殊过错推定的侵权责任是法律考虑行为人过错并予以法律推定，因此该种责任构成中过错要件一般只是形式要件，除非被告能证明法定抗辩事

由的存在。笔者认为在上市公司应当发布的信息中有虚假陈述的存在时，必有主观过错，故法律上无须为上市公司设定其自身主观上的免责事由。

　　3.侵权责任的因果关系认定

　　因果关系是确认上市公司侵权行为中最为关键的环节，一般都较为复杂且难以确定。在中国股市第一案“红光索赔案”中，法院正是认为原告的损失与被告的违规行为之间没有必然的因果联系，因而将它作为驳回起诉的理由之一。

　　3.1 因果关系的理论分析

　　侵权行为与损害事实之间的因果关系，有时简单明了，一个原因产生一个结果，显而易见。但在更多的情况下，因果关系错综复杂，某一损害结果的发生可能是由于多个原因造成。究竟应如何确定因果关系，归纳起来主要有以下两种对立的学说：

　　一种是相当因果关系说，该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺乏任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因，因而不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。

　　另一种是必然因果关系说，这种学说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果联系。

　　3.2 因果关系的实证分析

　　在“红光索赔案”中，投资者购买红光公司的股票受到损失，原因当然是多方面的。从因果关系的链条来看，投资者受损的最直接原因是由于其股票卖出价格低于买入价格；股票价格下跌的根本原因虽然是红光公司的资产质量差，但直接原因则是由于证监会处罚了红光公司，使投资者对其丧失了投资信心；证监会之所以会处罚红光公司，是因为其存在严重的违法违规行为。这些因果，哪个才是投资者利益受到损害的必然原因呢，是那些与红光公司有关的信息提供者的虚假陈述，还是投资者购买股票的决定，抑或是证监会对红光公司的处罚决定？的确，在证券市场上，投资者如果不买股票自然就不会受到损失。但是，不能因此把投资者的购买决定当作是其受到损失的唯一必然原因。具体到本案，如果红光公司的财务状况确实与信息提供者的陈述相一致，那么，投资者即使购买红光公司的股票，也不会受到损失。上市公司的虚假

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