投资基金立法中的若干争议问题研究

更高、社会更需要的商事活动领域开辟了一条绿色通道,也为投资基金管理公司的投资专家们施展其广博的投资知识与经验提供了广阔的大舞台。不仅合同型的投资基金要依赖投资基金管理公司的专业化管理,就是公司型的投资基金也往往寻求优秀的投资管理人才,采取有限合伙形式的风险投资基金更是鼓励"资本家"与"知本家"的精诚合作,做到有钱的出钱,有力的出力。

    (2)化零为整与化整为零相结合。所谓化零为整,是指投资基金制度可以迎合广大百姓的利己心态和致富心理,运用营利杠杆把分散于千家万户的富余资金汇集成巨额资本,取得聚沙成塔、集腋成裘的社会功效。在这一点上,投资基金制度与公司制度有相同之处。二者不同之处在于,投资基金制度还具有化整为零的特点。所谓化整为零,是指投资基金制度要求投资基金的运用遵循组合投资、分散风险的原则,并对投资基金投资对象的比例构成作出强制性法律规定。从世界主要发达国家的立法案例来看,"不要把所有的鸡蛋放入同一篮子"的投资警言变成了投资基金法中的一条基本原则,并被外化为若干具体的法律规定。我国《证券投资基金管理暂行办法》第33条也要求基金的投资组合符合下列规定:1个基金投资于股票、债券的比例,不得低于该基金资产总值的80％；1个基金持有1家上市公司的股票,不得超过该基金资产净值的10％；同一基金管理公司管理的全部基金持有1家公司发行的证券,不得超过该证券的10％；1个基金投资于国家债券的比例,不得低于该基金资产净值的20％。

    (3)投资基金的商事活动主要表现为间接投资。根据公司制度、合伙企业制度、独资企业制度和合作社制度,投资者投资于某一类型的企业后,企业就将企业资本直接投资于某一产业领域(如生产经营、商品批发、商业零售、科技开发、咨询、服务等),并开展经营活动；而根据投资基金制度,投资者投资于某一投资基金后,投资基金并不直接在某一产业领域开展经营活动,而是将投资基金资产分散转投资于其他企业(包括法人企业与非法人企业),再由其他企业在其权利能力允许的范围之内,将资本投资于某一产业领域,并开展经营活动。产业投资基金如此,证券投资基金也是如此。

    (4)投资基金投资者对投资基金的债务不承担责任。只要投资者及时、足额缴足了自己认购的投资基金份额或股份,不管投资基金是否表现为一个独立的法人,凡是由于投资基金的转投资和经营活动所发生的债务,投资者一概不予承担。对于投资者所享有的这种法律地位,与其概括为投资者的有限责任原则,毋宁概括为投资者的无责任原则。投资者的无责任原则,加上前述的专家管理、组合投资、分散风险的特点,使得投资基金投资者的投资风险在制度上得到了有效预防和控制。值得注意的是,在采取有限合伙形式的投资基金中,除了对投资基金债务不负清偿责任的有限合伙人,还存在负责投资基金管理活动的无限合伙人。无限合伙人之所以愿意对合伙投资基金的债务负无限责任,是因为有限合伙人承诺担任投资基金的大多数投资者,而且承诺在分享投资收益时按照略低于投资比例的分配方式分享收益；而无限合伙人承担无限责任则有利于解决现代经营活动中的道德风险问题,解除无限合伙人的顾虑。

    《投资基金法》对于投资基金的种类,应当列举或者概括周延。

    从募集形式来看,投资基金可分为公募基金与私募基金。私募基金是当前经济生活中的一大热点问题。对于私募基金的立法态度不宜过苛,只宜采取登记制,而不宜采取批准制。否则,即使采取批准制,现实生活中也难以行得通。何况,私募基金只要合乎《信托法》的要求,管理人与投资者之间的权利义务关系约定明确,立法者也没有必要过度干预。

    依其投资方向为准,投资基金分为产业投资基金、证券投资基金、期货投资基金和认股权证基金等。其中,产业投资基金主要投资于高科技、环境保护、农田水利等产业领域；证券投资基金主要投资于股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券；期货投资基金投资于各类期货品种；认股权证基金投资于认股权证。严格说来,产业投资基金与证券投资基金与是一种交叉关系。因为,证券投资基金的投资方向是上市交易的股票或者债券,投资的结果也为从事产业经营的发行人提供了资金支持。因此,证券投资基金也是产业投资基金之一种。《投资基金法》规定的产业投资基金仅指狭义的产业投资基金,即以不公开发行股票或者债券、或者虽然发行股票或者债券,但不公开上市交易的公司为投资对象的投资基金。

    依其组织形式为准,投资基金可以分为合同型投资基金、公司型投资基金和合伙型投资基金。合同型投资基金,是指根据投资基金发起人和投资基金管理公司、投资基金托管人订立的投资基金合同,向投资者发行投资基金份额而设立的投资基金。公司型投资基金即投资公司,是指由股东根据公司法投资设立的、旨在从事证券投资或者产业投资的有限责任公司或者股份有限公司。投资公司可以根据公司章程由其董事会或者经理开展专家管理、投资组合,也可以根据公司章程或者股东大会的决议,与投资基金托管人和投资基金管理公司订立投资基金信托合同,委托投资基金托管人对投资公司的资产安全性负责,同时委托投资

基金管理公司对投资公司资产的运营和增值负责。合伙型投资基金,指投资者根据合伙企业法投资设立的、旨在从事证券投资或者产业投资的合伙企业(含有限合伙企业)。

    依其投资基金份额是否可以增加或者赎回为准,投资基金可以分为开放式投资基金与封闭式投资基金。开放式投资基金,是指投资基金发行总额不固定,投资基金份额总数随时增减,投资者可以按投资基金的报价在法律和行政法规规定的营业场所申购或者赎回投资基金份额的一种投资基金。封闭式基金,是指事先确定发行总额,在封闭期内投资基金份额总数不变、投资者不得请求投资基金管理公司或者托管人赎回其持有的投资基金份额,投资基金上市后投资者可以通过证券市场转让、买卖投资基金份额的投资基金。

    按照商法的性质拟定《投资基金法》

    依其调整对象与调整机制之不同,我国法律大致上分为公法(如宪法、行政法、刑法)、私法(民商法)与社会法三大部门。《投资基金法》调整的社会关系大致上分为两种:一种是平等主体的投资基金主体之间发生的横向民事关系,一种是不平等主体的投资基金主管机关与投资基金主体之间发生的纵向行政关系。投资基金当事人之间的私法关系和政府与投资基金主体之间的公法关系相比,不仅在数量上占据主导地位,而且在内容上更加纷繁复杂。而且,投资基金关系的调整机制以微观的个体利益调节机制为主,以宏观的整体利益调节机制为辅。因此,投资基金立法从总体上看是私法中的重要分支。作为商事立法,投资基金立法应当充分体现商法自治原则和诚实信用原则,着重保护投资基金当事人尤其是投资基金投资者的权利和利益,维护动态的交易秩序安全。明确投资基金各方当事人(包括投资基金发起人、投资基金托管人、投资基金管理人、投资基金公司与投资基金投资者)的法律地位是投资基金立法中心环节。

    虽然,投资基金立法中必须纳入一些必要的行政法律规范、强制性法律规范和管理性规范,以确保政府对投资基金关系的必要而适度的干预,但应当以民事法律规范、任意性法律规范和保护性规范为主；禁止性规范应当慎重拟订。除禁止性规范明文列举的行为外,投资基金当事人均可实施。

    《投资基金法》在确定强行性行政法律规范时,有必要甄别效力性规定与训示性规定之不同。市场主体的某一民事行为如果违反了前者,不仅导致相应的行政处罚,民事行为也归于无效；如违反了后者,虽承受相应的行政处罚,但商事行为依然有效。1999年出台的《合同法》在规定无效合同的构成要件时,把违法的无效合同局限到违反法律、行政法规的强制性规定的情形(第52条)。这说明,立法者已经注意到区分强行性法律规范与任意性法律规范的必要性。但可惜的是,尚未意识到区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定的重要性。

    妥善处理《投资基金法》与其他相邻商事立法的关系

    《投资基金法》是《公司法》、《信托法》、《证券法》与《合同法》的姊妹法,它们之间既相区别,又相联系。

    《公司法》是调整有限责任公司与股份有限公司设立、组织、经营管理活动的法律规范的总称。由于有的投资基金要采取投资公司的形式,调整投资公司的法律规范也就包括两类:一类是《投资基金法》中就投资公司所作的特别规定；另一类是《公司法》就一般公司的组织与经营管理问题所作的一般规定。投资公司是一种特殊的商事公司,既要适用作为一般法的《公司法》,也要适用作为特别法的《投资基金法》。如果《投资基金法》对投资公司的某一事项(如投资公司股东有权要

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