投资基金立法中的若干争议问题研究

求退股,即要求公司赎回其股份；公司资本可以是变动的,不适用传统公司法中的资本不变原则或者资本减少限制原则；如果投资公司不亲自管理其资产,应当与投资基金管理公司订立书面投资基金管理合同)作了特别规定,应当优先适用《投资基金法》,不适用《公司法》；如果《投资基金法》对投资公司的某一事项(如公司治理制度)未作特别规定,应当补充适用《公司法》。

    《投资基金法》与我国今年刚刚通过的《信托法》在调整合同型投资基金的社会关系时,也是一种特别法与一般法的关系。合同型投资基金所引发的法律关系既具有信托法律关系的一般性,也有其自身的特殊性。因此,规范合同型投资基金的法律既包括作为一般法的《信托法》,也包括作为特别法的《投资基金法》。二者在适用上也是特别法优先适用,一般法补充适用的关系。从信托法角度言之,管理人与托管人均处于受托人的地位,而投资者处于委托人和受益人的地位。那种认为"管理人是委托人,托管人才是受托人的"观点不利于充分确认投资者应有的法律地位。

    《合伙企业法》是调整各类合伙企业设立与经营活动的法律规范的总称。鉴于北京市和深圳市等地的地方性行政规章已经允许风险投资企业采取有限合伙形式,鉴于国外有限合伙在鼓励投资方面的积极作用,建议立法机关尽快修改《合伙企业法》,允许投资基金采取有限合伙企业形式。

    《证券法》是调整各类证券的发行与交易活动的法律规范的总称。因此,证券投资基金券的发行与交易也在《证券法》的调整范围之内。但是,证券投资基金券与一般的股票、债券相比,有其自身的特殊性。因此,《投资基金法》有必要、也有可能针对证券投资基金发行与交易活动中的特殊问题作出明确规定。

    此外,《投资基金法》与《合同法》也有着密切联系。因为投资基金当事人之间的民事关系大多表现为合同关系。除非《投资基金法》对于此类合同关系作出了特别规定,否则应当补充适用《合同法》的总则,并可以参照《合同法》分则最相类似的规定。

    投资基金发起人的法律地位

    投资基金的设立,离不开发起人的策划和组织。没有发起人,也就没有投资基金的诞生。投资基金发起人就是以设立投资基金为目的,而依照法定条件和程序实施策划和组织行为、并在投资基金设立文件上签名的人。

    为了调动广大民事主体的投资热情,担任发起人的民事主体既可以是自然人,也可以是法人和其他组织(如个人独资企业、合伙企业、法人的分支机构、合伙型联营)。由于发起人不同于普通投资者之处在于,发起人要作为设立中投资基金公司(在公司型投资基金的情形下)的机关、或者投资基金投资者(在合同型投资基金的情形下)的代理人实施必要的法律行为,因此发起人应当具有相应的民事权利能力(尤其是对法人而言)和民事行为能力。国家机关和根据法律、行政法规规

定不适合从事投资基金投资活动的法人,不得担任投资基金发起人。但作为国家股东权代理人的国家授权投资的机构或部门,有权担任发起人。

    鉴于投资基金发起人实施的发起行为是一种商业行为,而且在发起设立过程中负有相应的义务,立法中应当允许投资基金协议或者章程规定投资基金发起人的特别利益,如优先担任投资基金管理人的权利、合理报酬给付请求权、以非货币形式(如实物、工业产权)作为投资基金的出资等。

    投资基金发起人的人数是否应设有最低限额,值得研究。依《公司法》第73条规定,发起人应当符合法定人数(一般情形下为5人；国有企业改建为股份有限公司时,可少于5人)。与《公司法》相呼应,公司型投资基金的发起人人数似应有所要求。鉴于一人公司在我国的承认是未来公司法改革的内容之一,笔者倾向于《投资基金法》对投资基金发起人人数不作规定为宜,而留待发起人的意思自治。但发起人为数人的,应当签订发起人协议书,分别规定各发起人在发起设立投资基金过程中的权利义务。为强化对投资者及债权人的保护,发起人之间的关系应当解释为合伙关系。

    1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第7条使用了"主要发起人"的概念。这意味着发起人有主要发起人与次要发起人(参与发起人)之别。在某些情形下,主要发起人是指认购投资额较多、负担义务较多的发起人；而在某些情形下,主要发起人仅指发起人,是发起人的同义语,而次要发起人仅指发起人之外的投资基金份额认购人,即在投资基金设立阶段加入投资基金的投资者。因此,若从严格意义上使用"主要发起人"的概念,应当在立法中确定该概念的内涵与外延,廓清主要发起人与次要发起人的划分标准及其不同权利义务的内容。不能仅仅由于某一发起人是按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司,就认其为主要发起人。

    为强化投资基金发起人的责任,避免投资者遭受损失,《投资基金法》应当步《公司法》第97条之规定,确定投资基金发起人应当承担下列责任:(1)投资基金不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负清偿责任,并对认购人已缴纳的款项,负返还款项并加算银行同期存款利息的责任；(2)在投资基金设立过程中,由于发起人的过失致使投资者利益受到损害的,应当对投资者承担赔偿责任。既然发起人之间互为合伙人、代理人,发起人为数人时,发起人的上述责任应为无限连带责任。

    切实加强对投资者权利的立法保护力度

    (一)投资者的权利与义务投资基金投资者是整个投资基金制度的基石。投资者的出资是投资基金的物质基础,投资者的利益是管理人与托管人的行为指南,投资者的意志是影响投资基金运作的决定性力量。投资者权利的保护状况是衡量一个市场经济国家市场化与法治化成熟程度的重要指标,也是我国政府运用经济杠杆启动投资需求、推动国民经济增长的支点。因此,维护投资者利益是投资基金立法的最高立法宗旨。这一宗旨不仅体现在《投资基金法》中的"投资者"一节,也贯穿于整部法律。

    投资者的权利,以其行使目的为准,可以分为两种:自益权与共益权。前者是投资者为了自己个人的利益而享有的、以财产利益为主要内容的权利,包括基金收益分配请求权、基金剩余财产分配请求权、基金扩募份额申购优先权、基金份额赎回请求权、基金份额转让权等。后者是投资者不仅为了自己个人的利益、而且为了其他广大投资者的利益而享有的、以参与投资基金的决策、监督和管理为主要内容的权利,包括基金投资者大会出席权、表决权、召集请求权和召集权、提案权、质询权、基金投资者大会决议撤销诉权、基金投资者大会决议无效确认诉权、基金设立无效诉权、会计文件查阅权、会计帐簿查阅权、代表诉讼提起权、律师和审计师选任请求权、基金托管人和基金管理公司解任请求权等。基金投资者的义务主要在于履行其出资义务,恪守诚实信用原则等。

    为确保投资者权利能够得到不折不扣的落实,立法应当具体规定投资基金托管人和管理公司在保护投资者利益方面所负的义务,以及投资者和其他投资基金当事人之间投资者权益争议的解决途径。

    (二)基金与基金投资者之间的法律关系由于基金采取的组织形式不同,基金与基金投资者之间的法律关系也表现为不同的特点。如果基金采取公司型,那么,基金与基金投资者之间的法律关系就是一种股东与公司之间的关系,股东对公司享有股东权,投资基金对于自身财产享有法人所有权,股东与投资基金都是互相独立的民事主体。如果基金采取合同型,那么,基金投资者则是基金资产的所有权人,基金并不是一个独立的法人。

    (三)基金投资者相互之间的法律关系调整基金投资者相互之间的法律关系,重点要突出基金投资者平等待遇的原则。基金托管人与管理人对于所有投资者都应一视同仁,不得厚此薄彼,从而从制度上确保大投资者与小投资者之间、新投资者与老投资者之间按照其投资比例不同享有实质性平等。

    (四)基金投资者与债权人之间的法律关系在涉及债权人的场合,不管基金是否采取公司形式,都应当体现基金无限责任原则。也就是说,公司型投资基金要以其全部资产对债权人负无限清偿责任；合同型基金的托管人与管理公司也要以其管理或托管的全部基金资产对有关债权人负无限清偿责任。为了更好地强调对债权人利益的保护,应当在《投资基金法》中强化公示原则和信息披露制度,以妥善保护善意第三人。

    另一方面,不管基金是否采取公司形式,基金投资者都以其投资金额为限对基金债务负责,此即基金投资者的有限责任原则。严格说来,公司型

《投资基金立法中的若干争议问题研究(第3页)》