上证联合研究计划课题

我国上市公司收购法律体系主要由《证券法》、《公司法》、《股票交易与发行管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）、《国有资产评估管理办法》、《收购办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、（以下简称《披露办法》）以及上市公司收购信息披露格式等规范性文件构成。就规范的效力而言，我国采取的是第二种模式即所有规范均具有强制力；从内容上看，这些规范函盖了收购程序、信息披露、收购监管等问题。
　　我国现行上市公司收购法律体系主要存在以下问题：首先，上市公司收购立法层次过多，而具有实际操作性的规范以行政规章为主，效力层次有欠缺。其次，尚欠缺关于反垄断的规定，而这与我国整体上欠缺反垄断法律制度有关。
　　　　上市公司收购的当事人
　　上市公司收购是一项复杂的交易，牵涉到收购人、目标公司、目标公司股东、目标公司董事会等各方当事人。这些当事人在上市公司收购中所处的地位和所起的作用各不相同，其中处于主要地位的是收购人和目标公司股东。
　　收购人是指通过受让上市公司股份获得或者试图获得上市公司控制权的人，包括法人、自然人或者其他经济组织。在上市公司收购中，收购人承担信息披露、发出强制性收购要约等义务。但收购人往往通过某种安排和其他人一起购买目标公司股份，以规避这些义务。为防止出现该情形，各国上市公司收购制度大都引入了一致行动人的概念。综观各国有关规定，一致行动人是指通过某种安排，互相之间积极合作，通过其中任何人取得某公司股份以取得或巩固对公司的控制权的人。一致行动人的概念存在以下特点：存在行动的合意、取得一个目标公司的投票权、积极地进行合作、以获得或巩固对目标公司的控制权为目的。
　　我国《披露办法》也对一致行动人做出了界定：通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。可见我国在一致行动人定义中增加了对其在行使表决权时的“一致行动性”的要求，我们认为这样的限制固然可以增加一致行动人认定的准确性，但同时又可能造成困境。因为行使表决权是取得股份的结果，而认定一致行动人的意义在于其取得或者将取得股份时令其承担一定义务，但是此时其可能尚未行使过表决权，而等到行使表决权再认定其构成“一致行动人”，则认定意义已经丧失。因此，我们诊断不应把行使表决权时的一致意思表示作为认定一致行动人的必要条件。
　　被收购人是指上市公司收购所指向的目标，即被收购的上市公司。被收购人是一个比较笼统的概念，其内涵不是很明确。在我国《收购办法》中，被收购人有三种表述，即被收购公司、被收购人公司的股东和被收购公司的董事会，这种表述比较科学、合理。需要注意的是，无论是协议收购还是要约收购，交易标的虽然均为上市公司的股票，但收购人的交易对方为持有该等股票的股东，这属于两个不同层面的问题。此外，由于被收购公司、被收购公司的股东和被收购公司的董事会属于不同的民事主体，所以从理论上讲，应当对他们各自的权利、义务和责任严格区分，不能加以混淆。
　　　　上市公司收购的方式
　　综观各国上市公司收购制度，上市公司收购的方式主要有要约收购、协议收购和集中竞价交易收购，本文主要讨论要约收购和协议收购。
　　　　（一）要约收购
　　要约收购是指要约人通过向目标公司所有股东发出在要约期满后以一定价格购买其持有的股份的意思表示而进行的收购。收购人发出的收购要约具有以下特征：第一，是按照一定价格购买股份的意思表示。由于控制权本身具有价值，因此一般认为收购价格应该高于市场价格；第二，向目标公司所有股份持有人做出；第三，除收购失败的约定以外，要约不得附有条件。
　　根据收购人是否自愿发出收购要约为标准，要约收购可以分为强制要约收购和主动要约收购。前者是指收购人已经持有目标公司股份达到一定比例并拟继续增持或者从一定比例以下拟增持并超过该比例股份时，必须向目标公司全体股东发出购买其持有的股份的要约，以完成收购；后者是指收购人自主决定通过发出收购要约以增持目标公司股份而进行的收购。
　　根据要约收购的标的是否是目标公司股东持有的全部股份，要约收购可以分为全面要约收购和部分要约收购，前者是以目标公司全部股东持有的全部股份为标的的要约收购，后者是指以目标公司全部股东持有的全部股份的一部分为标的的要约收购。
　　强制要约收购是一个颇多争议的制度，采用的国家主要有法国、英国及其原属殖民地。支持该制度的观点认为，收购人在收购成功后可能会以其控股地位侵害少数股东利益。因此，有必要要求已获得控制权的收购人以不低于其为取得控股权所支付的价格向其余所有股东发出收购要约，为小股东提供退出机会。
　　反对该制度的观点认为，首先，强制要约收购不过赋予受要约人全部出售其股份的机会，不能消除要约过程中小股东的受“压迫”问题。其次，强制要约制度会大大增加收购人的收购成本，减弱了证券市场优化资源配置的功能。在我国，《股票条例》和《证券法》建立了强制要约收购制度，证监会颁布的《收购办法》对该制度进行了补充和完善，将触发强制要约收购义务的持股比例定在30%，规定收购人不论以何种方式从30%以下拟增持至30%以上，或者已持有30%而拟继续增持的，均应发出收购要约。
　　主动要约收购因其收购股份比例一般低于100%，因此各国在对待主动要约收购的态度上各不相同。如英国采取个案审批主义，《城市守则》规定，所有主动要约收购均应取得收购与兼并专门小组的同意。如果要约不会引致要约人持有目标公司30%以上投票权，该要约收购通常会获得同意。如果要约可引致收购人持有目标公司30%以上股份，则一般不能获得同意，在这种情况下一般要求进行强制要约收购。而美国等国家对此则采取法律许可主义，收购人可自由地进行要约收购，这些国家通常没有强制要约收购制度。
　　我国《收购办法》确立的主动要约收购制度和世界上大部分国家都不同，即如果要约收购30%以下的股份，采取法律许可主义；当收购方预定收购的股份超过被收购公司已发行股份30%，又只打算继续进行部分要约收购时，必须向中国证监会申请豁免强制要约收购。从这点看，这种情形则又采取个案审批主义。简而言之，我们认为，根据现行规定，收购人可以主动要约的方法收购目标公司30%以下的股份，也可以以主动要约的方法向全部股东的全部股份发出要约。但是如果要以主动要约的方式向全部股东介于30%-100%的部分股份发出要约，则必须事先得到中国证监会的批准。
　　　　（二）协议收购
　　协议收购是指收购人在证券交易所之外，通过和目标公司股东协商一致达成协议，受让其持有股份而进行的上市公司收购。协议收购具有如下特点：
　　第一，协议收购的主体具有特定性。协议收购的出让方为目标公司的特定股东，受让方为收购人。而要约收购方式和集中竞价交易方式的出让方都是不特定的。第二，协议收购以收购人和目标公司股东订立股权转让协议为形式要件。第三，协议收购的交易程序和法律规制相对简单，交易手续费低廉，可以迅速取得对目标公司的控制权。第四，协议收购方式可以和集中竞价交易方式同时使用，而要约

收购只能单独运用。第五，虽然《收购办法》明文规定允许协议收购上市公司流通股，但在实践中协议收购的标的主要是上市公司的非流通股。原由在于：我国上市公司的大部分股份都是非流通股，往往只有收购上市公司的非流通股才能达到控股目的，而且其收购成本远较要约收购低。
　　《收购办法》还明确规定了协议收购流通股的相关程序，对《证券法》规定的协议收购的标的是否包括流通股做出了明确，体现了我国证券市场发展、监管与时俱进的精神。这些合理规定有必要通过《证券法》的修改，上升为法律。
　　　　收购中的信息披露
　　上市公司收购信息披露制度之价值目标在于：保证收购各当事人处于一个公平竞争的环境，尤其是保障目标公司中小股东免受收购人在收购过程中类似突袭行为以及有关当事人内幕交易、操纵价格等行为的侵害。因此，上市公司收购信息披露制度是整个上市公司收购法律制度中的重点，也是监管机关对上市公司实施监管的有效手段。
　　和证券发行、交易信息披露制度的基本出发点相同，上市公司收购信息披露