公司治理、公司政治机制及股东、董事、经理之间的权力配置

然我们把公司治理作为一种制度安排和内生的博弈规则，需要各参与者通过反复博弈才能达到相对稳定的均衡状态，在达到某种相对稳定的均衡状态之前，各参与者都会有比较大的策略选择空间，即使是已经达到某种相对稳定的均衡状态，外在环境的变化也可能打破旧均衡而导致各方以新的博弈策略寻找新的均衡状态。所以容易理解，公司治理中最重要的博弈参与者——股东、董事、经理——之间的权利配置不会是固定不变的。这意味着，股东、董事、经理之间的权力分配存在灵活的空间。当然，这只是相对而言。美国的公司需要通过政治机制对权力进行重新配置，而中国的情况更复杂。在中国，甚至连股东、董事、经理这些身份都属于新生事物，如何进行权力配置根本没有传承基础和改进机会。如果中国的效仿出现了任何不适应，我们认为这并不可笑，因为在起步阶段只有效仿。?

　　这是否意味着要否定正式的公司法律为股东、董事、经理之间的权利配置确立一个相对固定的基本框架呢？并不完全如此。重要的是，在了解权力配置的基本框架的同时，要分析为什么会有这样的基本框架，否则，就会出现我们已经指出过的情况，即借鉴别国而“规定”的模式在中国不被“买帐”、陷入僵局。?

　　我们可以来分析一下以美国为代表的国际主流公司法律所确定的权力配置基本框架。在这种主流公司法律中，董事会拥有公司几乎所有最重要的权力。但是，我们绝对应该注意的是，美国公司法律定义了至少两种不同类型的公司，而它们的董事会所拥有的权力是大不一样的。?

　　美国几乎所有的州都将商业性公司分为两类，一类是公开型公司（PUBLICLY  HELD  CORPORATION），另一类是封闭型公司（CLOSELY  HELD  CORPORATION）。有些州还允许设立有限责任公司（LLC）。公开型公司可以向公众公开募集股份（可以，但并不一定非公开募集不可），股东的人数没有限制，股份也可以比较自由地流通。而封闭型公司不能向社会公众公开募集股份，股东人数有限制（特拉华州规定30人以内），股份不能自由流通。在公开型公司中，法律对股东、董事、经理之间的权力配置有大致的规定，即规定董事会是公司的最高权力机构，公司权力（CORPORATE  POWER）由董事会行使(EXERCISED  BY  BOARD  OF  DIRECTORS),  或者由董事会授权行使（EXCERCISED  UNDER  THE  AUTHORITY  OF  BOARD  OF  DIRECTORS），所以，董事会只要愿意，完全可以直接决定公司的任何事务。股东的权力是非常有限的，基本上只限于对董事的选择权，以及当资本结构发生实质性变动时的表决权，如对增减股份、发行债券、兼并收购、合并分立等事项的表决权，而且是通过股东会行使选择权和表决权，这与中国公司法律规定的股东会是公司权力机构、拥有巨大职权有着极大差别。美国公司法律基本上不对经理权力作具体规定，经理的权力是一种授权（AUTHORITY），来自于董事的酌情授予（DELEGATED  BY  BOARD  OF  DIRECTORS），所以经理的权力可以很大也可以很小。?

　　而对于封闭型公司而言，权力配置与公开型公司完全不一样，股东的权力非常大，股东可以通过书面协议在任何方面限制董事会的权力（当然也相应解除董事在这方面的责任），甚至可以不设董事会，由股东直接管理公司的事务。

　　为什么公开型公司和封闭型公司的治理模式会有天渊之别呢？最重要的原因在于各自股份的转让条件不一样。美国法律对公开型公司的股份转让非常宽松，基本上奉行“披露主义”（DISCLOSURE  DOCTRINE），美国的多层次证券市场也非常发达。因此，股东可以比较方便地行使“用脚投票”的权利，从而对掌握公司巨大权力的人进行有力制约，尽管这种制约方式对股东自己的利益有很大的伤害。这相当于中国人所说的“惹不起但躲得起”。还有一个重要的因素，即董事受托责任体系、股东针对董事违背受托责任的诉讼体系非常完备，也使得这种权力配置合情合理。而封闭型公司，股份不能自由转让，股东“躲不起”，所以必须要对董事会的权力进行直接限制，甚至取代董事会而直接管理公司事务。?

　　仍然需要指出的是，美国公司的权力配置，特别是对于公司董事以及经理的权力限制，也是随着时间推移而变化的。一个主要的例子就是关于公司实际控制人的“越权”（ULTRA  VIRES）。以前，董事会让公司为其他企业担保、向董事或经理提供贷款以及其他许多涉及自我交易的行为都属于“越权”，是被严格禁止的，而现在，很少对“越权”简单地进行禁止了。公开型公司董事与经理之间的权力配置也有显著的变化。以前，公司法规定，公司的经营和事务（BUSINESS  AND  AFFAIRS）由董事会管理（MANAGED  BY  BOARD  OF  DIRECTORS），而现在，以特拉华州公司法和“标准公司法律”（MODEL  BUSINESS  CORPORATION  LAW  ）为代表，规定公司的经营和事务在董事会的指示下（由经理）进行管理（MANAGED  UNDER  THE  DIRECTION  OF  THE  BOARD）。显然，立法者认

识到，尽管（公开型）公司的最高权力机构是董事会，但由董事会来直接决定公司事务是脱离现实的，由职业经理根据董事会的指示来决定公司事务才是现实选择，而“在董事会的指示下”恰恰使公司权力配置充满弹性也充满不确定性，董事与经理之间的摩擦、冲突、妥协将是一种常态，公司政治机制让公司治理看起来与政治舞台如出一辙(最近的一个例子是美国福特公司董事会宣布，公司首席运营官（COO）谢利将公司广告业务独家授予英国WPP集团的合同违反了公司采购政策，因而推翻了该项合同。这项冲突导致福特公司股价大跌。)。?

　　对美国公司权力配置的变化历史进行考察，可以看出一个基本脉络，即现代的公司法律越来越宽松和充满弹性，无论是在公司组建时、还是在公司运营过程中，股东和董事都有着越来越大的选择空间来决定公司的权力配置或改变某种权力配置。也就是说，公司治理由法律硬性“规定”的成分越来越少，而由当事人自己选择的成分越来越多。进行选择的一个重要方式就是股东在组建公司时通过公司章程、以及在经营过程中随时通过其他文件来限制董事会的权力，董事会也可以随时通过文件来限制经理的权利、纠正经理所批准的交易。即使对于公开型公司，特拉华州公司法明确表述，公司业务和事务由董事会管理或在其指导下管理，除非在组成公司的文件中另有规定，这说明通过公司章程可以限制公开型董事会的权力。一个普遍的例子就是，公司法律并不限制所谓的“越权”和自我交易，而许多公司都会在公司章程中要求自我交易要经过股东会的批准。股东（某些股东或者全体股东，特别是大股东）通过合法程序和正式文件（包括章程、招股书和其他文件）事先确定自己在公司的特殊地位和特殊利益，如与公司之间的长期稳定的关联交易关系、对于某些事项先于其他股东的知悉权和独立否决权等，都属于可以选择的公司治理机制。这方面的一个例子是，AT&T公司在分拆出独立的AT&T  WIRELESS  公司时，