公司治理、公司政治机制及股东、董事、经理之间的权力配置
三、董事权力的独立性、经理的默示权限
以董事会制度为基础，是国际主流的公司治理机制。我们想强调的是，在这种机制中，董事的权力不是来自于股东的授予（美国的封闭型公司除外），而可以说是天生的（法律规定的），在理论上，董事可以不理睬股东的要求、意愿（DISREGARD EXPRESSED DESIRES OF SHAREHOLDERS）而独立进行公司事务决策，也就是说，董事权力具有理论上的独立性，相应地，也要以个人身份独立承担决策责任。学者们往往说，董事不是代表某些股东的利益而是代表整个公司利益、不受某些股东的影响而决策，就是这个意思。问题在于，这种独立性真的存在于现实中吗？如果董事可以不理睬股东的要求和意愿，股东除了“躲得起”以外还能如何制约董事？?
首先，即使在美国，董事不顾股东意愿独立行事的情况在实际中也很少存在（THERE ARE ONLY A FEW RECORDED ILLUSTRATIONS OF THE EXERCISE OF THE INDEPENDENT POWER）（R.HAMILTON，1996）。更普遍的情况是，股东（主要是大股东）能够如愿地选择自己推荐的人作董事（俗话叫“派出董事”），并让这些董事替自己说话、按自己的意愿行事。在股东尤其是大股东的选举董事投票权压力下，董事很难真正做到行使权力的独立性。在大股东的压力下，董事甚至在重大决策上先请示大股东，然后再开董事会履行决策程序，这实质上等于大股东在董事会之前就决定了公司事务。按照中国的理解，叫“所有权干预经营权”，或者叫“所有者”干预企业“内部事务”，但这种现象在西方法治国家的确是存在的。为了增加董事行使权力的独立性，美国上市公司比较多地引入了独立董事制度，但独立董事行使权力的独立性至今仍然受到了普遍质疑。这真是一个莫大的理论与实际的反差。事实上，法律授予了董事独立行事的权力，但并没有明确禁止董事不独立行事。但是，以美国为典型，通过“内幕交易”（INSIDER TRADE）和“自我交易”（SELF-DEALING）法律可以有效限制股东对董事行使权力的负面影响。如果董事在处理公司事务时（包括向股东透露信息时）失去独立性而“偏袒”某些股东，导致股东的内幕交易，或者导致了不合理的自我交易，则会受到其他股东的诉讼和法律制裁。从西方的法律理论和法律实践来看，所谓的“对小股东的公平性”（FAIRNESS TO SMALL SHAREHOLDERS）并不是体现在泛泛的对大小股东“一视同仁”上，而主要体现在对自我交易的处理方面（R.CLARK，1986）。?
其次，除了“躲得起”以外，股东的确可以通过追究董事的受托责任（FIDUCIARY DUTY）来约束董事。受托责任包括尽职责任（DUTY OF CARE）和忠诚责任（DUTY OF LOYALTY）。在现实当中，股东诉讼董事违背尽职责任的事例鲜有发生，更多的是股东诉讼董事违背忠诚责任。也就是说，如果董事在公司经营中不卖劲、不尽力，股东可能难以追究董事的责任，顶多到时候更换别人做董事，但如果董事在公司经营中对公司不忠诚，如出卖公司利益而获得个人好处，那么就可能面临诉讼。?
董事受到股东的上述制约，那么经理又如何被约束呢？我们已经提到，经理的权力可以很大也可以很小，这取决于董事会对经理授权的程度。但在实际当中，我们往往看到经理的权力很大，甚至把董事会架空，形成“内部人控制”。为什么会出现这样的普遍情况呢？因为尽管从理论上讲，经理的权力只是一种授权（AUTHORITY），是由董事会授予（DELEGATED BY BOARD OF DIRECOTORS）的，但董事会不可能逐一列明所有的授权事项，经理在许多境况下会根据实际情况自主决定公司事务和批准公司的交易，如果董事会不作纠正和推翻，则被认为是自动批准（RITIFICATION），以后经理处理类似事务和交
易就存在默示授权（IMPLIED AUTHORITY）。默示授权的存在，使得经理的实际权力比理论上要大得多。?
为了防止经理滥用权力，董事会至少应该成为“看家狗”（WATCHDOG），随时纠正和推翻不适当的交易，使经理的默示权限被控制在一定范围内。当然，过多的纠正和推翻必然导致公司政治机制陷入僵局、公司经营陷入混乱，所以，董事会和经理之间的默契与合作远比“规定”谁有什么样的权力来得重要，这不是纸面上的东西能够解决得了的。?
除了董事会对经理的约束以外，股东也可以直接对经理进行诉讼。在现代公司法律中，由于经理权力的急剧扩张，经理也被认为承担了与董事类似的受托责任，例如美国“标准公司法律”第八章所规定的经理的责任实质上与董事的责任是相同的（IDENTICAL）。在西方公司法律中，有所谓的“事实董事”的概念，即使某人不是公司的董事，但他如果事实上有着与董事一样的对公司事务的决定权，那么也可以要求他承担受托责任。经理在公司事务中就极有可能被认定为“事实董事”。这与经济学中认为的董事与经理之间的委托代理关系存在差异。因此，对董事的诉讼在很大程度上都可以直接用到经理身上。?
但是，对董事和经理的诉讼在很大程度上受到业务判断原则的影响（BUSINESS JUDGEMENT RULE），也就是说，如果董事会及经理根据合理的信息所做出的合理性的业务决策（DICISIONS UPON RESONABLE INFORMATION AND WITH SOME RETIONALITY），即使结果给公司造成损失，也不应该导致董事和经理的个人责任。20世纪80年代，美国对“标准公司法律”作了重要修改，凡是诚实地作出业务判断的董事和经理即履行了自己的职责，只要他没有获得个人利益、他对该项业务的情况是熟悉的并且相信会给公司带来利益，他将不对失败的结果负责。后来美国特拉华州和其他许多州也对各自的公司法作了类似修改。?
业务判断原则和修改公司法以保护董事和经理，使诉讼受到了一定影响。在这种情况下，改善公司治理越来越倚重其他手段。什么手段才是有效的？可以说，全世界都处于探索之中。学者们纷纷提出各自的设想，各国家和地区也在自己的兵器库中寻找剑或矛。因此，公司治理才“模式”纷繁。在资本市场比较发达的国家，公司控制权市场的存在对公司治理的改善起着重要作用。1990年以来，机构投资者和债权人的作用也日益受到关注。青木昌彦（2001）还认为，在一些境况下，关系监督者（RELATIONAL MONITOR）在改善公司治理中的重要性是不容忽视的。WILLIAMSON（1996）在他的著
★读了本文的人也读了：