作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索

及属于公有领域的因素，只有前者受著作权保护。参见韦之：前注[7]引书，第20页。这与Hand法官的看法何其相似。所不同的是，Hand法官是将作品中，“具有个性特征的因素”视为表达而给予保护。）
　　与戏剧作品相似，在计算机程序中，思想与表达的情形也是十分复杂的。（注：由于计算机程序的实用性质，使得计算机程序中的思想与表达的混合状态尤为突出。）美国第十巡回上诉法院曾经在Gates  Rubber诉Bando一案中确认了计算机程序包含的六个层次：主要目的、程序结构、模块、算法、源代码以及目标代码。在该序列中，“主要目的”属于思想范畴，不受著作权法保护；源代码和目标代码则属于表现领域，受著作权法保护；（注：源代码和目标代码作为计算机程序中的字面元素是著作权保护对象，这一点已被普遍接受。对此，有不少美国计算机程序著作权判例作了确认，例如Apple  Computer,Inc.v.Franklin  Computer  Corp.714  F.2d  1240(3d  Cir.1983);Whelan  Associates  v.Jaslow  Dental  Laboratory,Inc.797  F.2d  1222(3d  Cir.1986),cert.Denied,479  U.S.1031(1987).）而处于中间环节的部分则需在特定的案件中予以判断。（注：参见9F.3d  823(1993)）在这里，审理计算机程序作品著作权纠纷案件的法官碰到了与Hand法官所遭遇的类似的问题，即如何判断程序中的中间环节的性质，它们是思想抑或是表达？如果是表达，是否一定受保护？这是计算机程序保护中的难点，也是本文所列举的两个判例的根本分歧之所在。
　　在“威兰诉杰斯罗”一案中，第三巡回上诉法院经过分析程序的设计和结构后认为，计算机程序的结构应当象其他作品中的非字面元素受到保护一样获得保护。一部戏剧作品的著作权会因其故事情节或布局被抄袭而受侵犯，同样，在字面元素未被抄袭的情况下，计算机程序的著作权也有可能受到侵犯。Becker法官分析道：一件实用作品的目的或功能应属该作品的思想，而任何与这一目的或功能没有必然联系的部分应该属于该思想的表达；当实现某一特定的目的有多种方法时，则被选定的方法对于该目的而言并不是必不可少的；因此呈现在面前的应是表达而不是思想。最后的结论就是：计算机程序的著作权保护可以超越程序的文字代码而延伸至其结构(structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。（注：这也就是广受学者批评的所谓的"SSO"检验法。）结合本案，Becker法官认为：Dentalab程序的思想是对牙科诊疗室的有效的管理；而这一思想可以通过众多的有着许多不同结构的程序设计去实现。（注：显然，Becker法官排除了“思想与表达融合”学说对本案的适用。该学说的基本含义是，当某一思想只有惟一的或为数极少的表达时，则表达与思想融合为一，其中的表达不受著作权保护。它是在思想／表达二分法基础之上发展起来的又一项著作权法中的重要学说。这一学说首先由美国联邦最高法院在Baker诉Selden一案中提出，后经下级法院的发展而最终确立。参见Baker  v.Selden,101  U.S.99(1879);Morrissey  v.Procter  &  Gamble &n

bsp;Co.,379  F.2d  675(1[st]Cir.1967).）因此，Dentalab程序的结构属于程序的表达，而非程序的思想。（注：作为此案一审法院的宾西法尼亚州联邦地区法院作出了同样的认定，因而，第二巡回上诉法院维持地区法院的判决。其他法院对该案所确立的规则反映不一，有接受也有反对。尽管如此，从该案主审法官所阐述的判决意见以及“CA诉阿尔泰”一案的主审法官对此案的评论中可以看出，这一案件的判决并未背离美国著作权法第102节(b)，它在思想／表达二分法的大前提下，作出了自己的对思想与表达的判定。）
　　几年以后，第二巡回上诉法院在审理“CA诉阿尔泰”一案时，遇到了与“威兰诉杰斯罗”一样的问题，即计算机程序中的结构、顺序和组织等“非字面”部分是否以及在多大程度上受著作权保护？对此，第二巡回上诉法院作出了与“威兰诉杰斯罗”案截然不同的判定，限制了对非字面元素（即结构、顺序和组织）的保护。
　　第二巡回上诉法院对软件的工作原理进行了与第三巡回上诉法院在“威兰诉杰斯罗”中所运用的类似的分析，并认为，一项计算机程序的基本功能或目的其实是相互作用的子程序的合成结果。因为每一个子程序本身都是一个程序，因此，可以这么说，每个子程序都有自己的“思想”。相对于基本功能或目的这一基本的思想，它属于“子思想”(sub-ideas)。因此，不仅要注意区分表达与思想（即程序的基本功能或目的），还要进一步区分可受保护的表达与实现作品的基本概念所不可或缺的表达。后一种表达受制于“效率”（更多地与功能而非表达中的原创有关）和“外部因素”，而与思想合并为一，它被视为“子思想”而不受保护。据此，法院的结论是，程序中的结构包括象一般流程图这种非字面成分以及模块之间的关系、参数表和宏指令这类更加具体的组织不属于受保护的表达，而是实现作品的基本概念所不可或缺的表达。故而，表达与思想在此融合，成为不受著作权保护的表达。（注：对于某种思想的表达的保护进行限制的情形，一些法院不是引用融合理论，而是采用一种弱著作权保护(‘thin’copyright  protection)理论。根据这种理论，当被告的作品与原告的接近一样时，将对原告提供救济。在这里，法院强调的是表达的一致或接近一致。在此一场合构成侵权的以意译或者非实质性改变作品的表达的行为，在其他的场合可能将不被禁止。）
　　无论是第二巡回上诉法院还是第三巡回上诉法院都按照思想／表达二分法对有关的计算机程序进行剖析。但是，两者在思想与表达的范围的划分上是不同的。第三巡回上诉法院所划定的范围招致美国学术界较为广泛的批评。美国著名的版权法学者Nimmer教授指出：“（威兰案）推理所存在的关键性错误在于，它假定在所有的计算机程序中仅有一个著作权法意义上的“思想”，一旦一项可分开的思想被确定，其他所有各项就必然为表达。”（注：Nimmer,3  Nimmer  on  Copyright  Sec.13.03[F],at  13-62.34.）而第二巡回上诉法院也认为：“在威兰案中，程序的思想被简单地界定为‘对牙科诊疗室的有效管理’”；它“所采用的区分计算机程序中的思想与表达的方法过于倚重抽象的区别，而对实际因素未予足够的重视”。（注：982  F.2d  693(2d  Cir.1992））
　　笔者以为，这两个判例之间的分歧不在于“原则”上，即是否适用“思想／表达二分法”；而在于方法上，即是否同时适用“思想与表达融合”的学说，以对有关著作权进行更妥当的保护。（注：在一份向美国国会提交的报告中，著作权法的保护主题被划分为三大类：艺术作品（包括小说、绘画、戏剧、电影及舞蹈等）、事实作品（包括地图、新闻节目单、电话号码簿、股市行情报告等）和功能作品（包括说明书、使用手册、计算机程序等）。参见"Intellectual  Property  Rights  in  an  Age  of  Electron

《作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索(第4页)》