作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索
ics andInformation",Congress of
the United States,Office of TechnologyAssessment.pp.65-66.这一分类大致反映了著作权保护主题的基本特点。在这三类作品中，事实及功能作品的表达方式窄于艺术作品的表达方式。前者的目的是对思想的准确表述，因此表达方式必须规范、确切；后者的则是对思想的艺术性表现，表达方式可以依不同的审美需求而千变万化，可供选择的表达方式丰富多样。因此，“思想与表达融合”学说不适用于艺术作品，只适用于事实及功能作品。本文所讨论的两组判例也说明了这一点。）英国的Cornish教授指出：“‘思想／表达二分法’指导着有关由于使用受保护作品而限制著作权的必要追问，看来没有比这更好的作为作出判决所需的指针。毫无疑问，这种区分过于模糊，而无法提供更多的普遍的指导。解决之办法只能存在于每一个特定的案件中法庭所固有的公平观念。”（注：W.R.Cornish:Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Right,Sweet
& Maxwell,1996,p.363.）这段话对“思想／表达二分法”作出了恰当的诠释和定位。前述判例也正可成为他的诠释和定位的极好注脚。
作品之间的实质相似
如果说明确了作品中的表达是对著作权保护范围的基本确定，那么判断作品的表达之间的实质相似则是确定是否构成侵犯著作权的必由之路。在美国，有一项判断是否构成抄袭的重要的判例法规则：“获得”加“实质相似”(access plus substantial similarity)。（注：在我国，法院在审理相关案件时也是从这两个方面去判断。如果两部作品之间“惊人地相似”(striking similarity)，是仅凭此就可认定抄袭。例如在Steinberg诉Columbia Pictures Industries案中，美国纽约南部联邦地区法院认为，被告的作品与原告的招贴画惊人地相似，构成侵权。见663 F.Supp.706(S.D.N.Y.1987)）前者是指原告的作品可为公众获得，
与作品的表达包含了字面表达与非字面表达相关联，作品之间的相似有两种表现形式，一为“字面相似”(literal similarity)；一为“非字面相似”(nonliteral similarity)。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品的文字表达，即原告实际使用的语言。这种情形比较直观，易于判断。法院可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能构成侵权。（注：例如，美国最高法院在Harper & Row Publishers,Inc.v.NationEnterprises中，判定被告因其发表的一篇2250字的文章未经许可使用了原告《福特回忆录》一书中最重要的300个字，而给原告造成了损害。见471 U.S.539(1985).）在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品中所使用的语言，而是模仿原告作品的基本要素或结构。例如，戏剧作品中的情节、角色及场景等。这是作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式。而且，正如Hand法官的著名论断所指出的那样，结构性的抄袭已经取代了逐字逐句的抄袭而成为一种普遍存在的抄袭模式。与此相对应，被告是否实际抄袭原告作品中用以编织故事的文字并不是构成作品之间实质相似的条件。在本文所引的两组判例中，被告均未抄袭原告作品中的文字表达，即戏剧作品中的台词或计算机程序中的源代码或目标代码。这些案件中所涉及的是对有关“非字面相似”的判断。
作为区别思想与表达的两种基本方法之一，“清晰区别检验法”只适用于字面表达的相似性判断。使用这种方法的缺点是：抄袭者只须对他人的作品作某些细微或非实质意义的改动就可逃脱侵权指控。对此，Hand法官认为，著作权的保护不应严格地限制于作品的原文上（如戏剧作品中的对话），而应超越作品的文字表达，延及作品的某些具有一般意义的内容（如戏剧中的角色、情节等），否则，抄袭者通过避免使用所抄袭作品的语言文字，只在其作品中作一些非实质意义的变化即可逃避制裁。“一部戏剧可能在没有使用对话的情况下被非法复制”。实际上，这也正是以“实质相似”运用于著作权侵权判断的意义之所在。因为，“实质相似”并不要求同一，并不要求抄袭了作品的所有细节。
那么，如何判断实质性相似？在长期的著作权司法实践中，美国法院发展出两种检验方法。第一个是部分比较的方法，即在对原被告的作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分，包括思想、事实以及通用元素——套话、惯用的场景或对事实和观念的处理——过滤出去，然后才将经过“过滤”的原告作品与被告作品相比较，以判断两者是否实质相似。（注：这种方法受到一些对著作权保护扩大至思想这一结果高度警觉的法院的青睐。当所涉及的是非虚构作品时，这些法院更是普遍地运用这一方法。我国法院在审理以抄袭的方式侵犯他人著作权的案件时也出现了使用部分比较法的情形。例如，1990年北京市西城区人民法院审理的“李淑贤、王庆祥诉贾英华侵犯著作权案”（参见郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第2-7页）；1995年北京市中级人民法院审理的“‘新天地’诉‘泰森’侵犯软件著作权案”（参见寿步：前注[2]引书，第203-207页）。）第二个是整体比较的方法，即不作任何筛选地将原告的整部作品（包括独立出来不受著作权保护的部分）与被告的相比较，以决定被告作品是否与原告的实质相似。（注：见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引书，第425-426页。） 《作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索(第5页)》
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the United States,Office of TechnologyAssessment.pp.65-66.这一分类大致反映了著作权保护主题的基本特点。在这三类作品中，事实及功能作品的表达方式窄于艺术作品的表达方式。前者的目的是对思想的准确表述，因此表达方式必须规范、确切；后者的则是对思想的艺术性表现，表达方式可以依不同的审美需求而千变万化，可供选择的表达方式丰富多样。因此，“思想与表达融合”学说不适用于艺术作品，只适用于事实及功能作品。本文所讨论的两组判例也说明了这一点。）英国的Cornish教授指出：“‘思想／表达二分法’指导着有关由于使用受保护作品而限制著作权的必要追问，看来没有比这更好的作为作出判决所需的指针。毫无疑问，这种区分过于模糊，而无法提供更多的普遍的指导。解决之办法只能存在于每一个特定的案件中法庭所固有的公平观念。”（注：W.R.Cornish:Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Right,Sweet
& Maxwell,1996,p.363.）这段话对“思想／表达二分法”作出了恰当的诠释和定位。前述判例也正可成为他的诠释和定位的极好注脚。
作品之间的实质相似
如果说明确了作品中的表达是对著作权保护范围的基本确定，那么判断作品的表达之间的实质相似则是确定是否构成侵犯著作权的必由之路。在美国，有一项判断是否构成抄袭的重要的判例法规则：“获得”加“实质相似”(access plus substantial similarity)。（注：在我国，法院在审理相关案件时也是从这两个方面去判断。如果两部作品之间“惊人地相似”(striking similarity)，是仅凭此就可认定抄袭。例如在Steinberg诉Columbia Pictures Industries案中，美国纽约南部联邦地区法院认为，被告的作品与原告的招贴画惊人地相似，构成侵权。见663 F.Supp.706(S.D.N.Y.1987)）前者是指原告的作品可为公众获得，
如作品已出版，或者由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品。这些都是所谓的获得证据(the proofof access)，用以证明被告有充分的理由抄袭原告的作品。后者是指被告作品与原告作品在表达上实质相似。1966年，美国第二巡回上诉法院曾在一起案件的审理中对“实质相似”作了如下定义：一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品。（注：Ideal Toy Corp.v.Fab-Lu Ltd.,360 F.2d 1021,1022(2dCir.1966).）显然，该法院对“实质相似”采用了一种与专利法中对“非显而易见性”的类似的理解方法，即设定一类客观的评判主体，以其主观判断作为确定“实质相似”的标准。严格地讲，在这里，第二巡回上诉法院主要解决的是由谁来评判“实质相似”的问题。从大量的侵犯著作权纠纷中“实质相似”的纷繁复杂的表现来看，设定评判主体只是迈出了实质性相似判断的第一步。本文所引的四个判例中，原告的作品均已发表，有充分的证据表明被告有机会获得原告的作品；所以争论主要集中在作品之间表达的“实质相似”上。我们的讨论也将如此。与“获得”相比，“实质性相似”虽具决定性意义但又抽象、不易把握。判断作品之间的表达是否实质性相似与划分作品中的思想与表达在同一时空展开，两者共同影响着案件的走势，决定着当事人的胜败。
与作品的表达包含了字面表达与非字面表达相关联，作品之间的相似有两种表现形式，一为“字面相似”(literal similarity)；一为“非字面相似”(nonliteral similarity)。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品的文字表达，即原告实际使用的语言。这种情形比较直观，易于判断。法院可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能构成侵权。（注：例如，美国最高法院在Harper & Row Publishers,Inc.v.NationEnterprises中，判定被告因其发表的一篇2250字的文章未经许可使用了原告《福特回忆录》一书中最重要的300个字，而给原告造成了损害。见471 U.S.539(1985).）在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品中所使用的语言，而是模仿原告作品的基本要素或结构。例如，戏剧作品中的情节、角色及场景等。这是作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式。而且，正如Hand法官的著名论断所指出的那样，结构性的抄袭已经取代了逐字逐句的抄袭而成为一种普遍存在的抄袭模式。与此相对应，被告是否实际抄袭原告作品中用以编织故事的文字并不是构成作品之间实质相似的条件。在本文所引的两组判例中，被告均未抄袭原告作品中的文字表达，即戏剧作品中的台词或计算机程序中的源代码或目标代码。这些案件中所涉及的是对有关“非字面相似”的判断。
作为区别思想与表达的两种基本方法之一，“清晰区别检验法”只适用于字面表达的相似性判断。使用这种方法的缺点是：抄袭者只须对他人的作品作某些细微或非实质意义的改动就可逃脱侵权指控。对此，Hand法官认为，著作权的保护不应严格地限制于作品的原文上（如戏剧作品中的对话），而应超越作品的文字表达，延及作品的某些具有一般意义的内容（如戏剧中的角色、情节等），否则，抄袭者通过避免使用所抄袭作品的语言文字，只在其作品中作一些非实质意义的变化即可逃避制裁。“一部戏剧可能在没有使用对话的情况下被非法复制”。实际上，这也正是以“实质相似”运用于著作权侵权判断的意义之所在。因为，“实质相似”并不要求同一，并不要求抄袭了作品的所有细节。
那么，如何判断实质性相似？在长期的著作权司法实践中，美国法院发展出两种检验方法。第一个是部分比较的方法，即在对原被告的作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分，包括思想、事实以及通用元素——套话、惯用的场景或对事实和观念的处理——过滤出去，然后才将经过“过滤”的原告作品与被告作品相比较，以判断两者是否实质相似。（注：这种方法受到一些对著作权保护扩大至思想这一结果高度警觉的法院的青睐。当所涉及的是非虚构作品时，这些法院更是普遍地运用这一方法。我国法院在审理以抄袭的方式侵犯他人著作权的案件时也出现了使用部分比较法的情形。例如，1990年北京市西城区人民法院审理的“李淑贤、王庆祥诉贾英华侵犯著作权案”（参见郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第2-7页）；1995年北京市中级人民法院审理的“‘新天地’诉‘泰森’侵犯软件著作权案”（参见寿步：前注[2]引书，第203-207页）。）第二个是整体比较的方法，即不作任何筛选地将原告的整部作品（包括独立出来不受著作权保护的部分）与被告的相比较，以决定被告作品是否与原告的实质相似。（注：见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引书，第425-426页。） 《作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索(第5页)》
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