作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索

于公共领域的资料、同一体裁中惯用的元素，那么原告对上述内容的独具特色的表达也将被排除出著作权保护之列。（注：在一份深思熟虑的判决中，法院以被告抄袭了原告的由以一种独创的方式排列的几何图形构成的抽象画为例，说明在这种情况下，如果因为构成该画的每一个几何图形本身不受保护而在进行实质相似比较之前将其剔除，那么将不会有任何可用于实质性相似比较的东西留下。见Apple  Computer,Inc.v.Microsoft  Corp.,779F.Supp.133(N.D.Ca

l.1991).）结合尼科尔一案，第二巡回上诉法院将上诉人与被上诉人作品中相似的角色和情节定位在通用元素这一层面上，将相关的角色和情节视同莎士比亚戏剧中所表现的思想，与爱因斯坦的相对论原理或达尔文的物种进化理论一样不能被垄断；依照部分比较法将上诉人戏剧中的主要人物和情节均剔除出比较范围，因而得出被上诉人的电影未抄袭上诉人的戏剧这一结论。实际上，正如美国的版权法学者所评论的那样，在二十世纪初期的美国这个“熔炉”里，不同种族的上一代人的冲突通过年轻一代的爱情得到了缓解，这是尼科尔创造的一种极具吸引力的大众化的戏剧风格。（注：参见Robert  A.Gorman  &  Jane  C.Ginsburg：前注[1]引书，第415页。）这一戏剧风格借助于尼科尔作品中特定的人物、情节得以体现。如果从作品中抽掉这些人物和情节，也就抹掉了作者对他们的设计和安排，从而否认了作者在这个主题上的创作性成果。因此，Hand法官对本案的判决应存可讨论之处。这不能不说是部分比较法在对文学艺术作品的保护上存在着的致命伤。当人们为部分比较法欢呼喝彩的时候，不宜忽略这一点。（注：在我国，“阿尔泰”案中所采用的部分比较法被有些学者称为“三段论侵权认定法”而受到推崇。参见郑成思主编：前注[32]引书，第7-11页；杨振山主编：《民商法实务研究》，著作权卷，山西经济出版社1998年版，第241页。后者并认为，该方法“对于整个著作权领域都有普遍使用的价值”。）美国的著作权审判实践也表明，不少法院正是基于对部分比较法的这一缺陷的认识而采用整体比较法的。（注：例如，在Warner  Bros.诉American  Broadcasting  Sys.一案中，第二巡回上诉法院认为抽掉不受保护的元素将使作者对这些元素的特别处理被忽略掉（见720F.2d  231(2d  Cir.1983)）；在Apple  Computer,Inc.诉Microsoft  Corp.中，加利福尼亚北部联邦地区法院指出，清除掉不受保护的元素将导致不构成侵犯著作权的结论，这无疑有违著作权法激励原创作品的作者的目的，因此，任何被认为不受保护的元素都不应被排除出实质相似比较（同前注[37]）；而在Barris/Fraser  Enters.诉Goodson-Todman  Enters.中，审理该案的法官认为，“即便一台电视娱乐节目全部都由常见的表现手法构成，其对这些表现手法的原创性的选择、组织与表现应该受到保护”（见5  U.S.P.Q.2d  1887,1891(S.D.N.Y.1988)）。）
　　整体比较方法重视作者对处于公共领域的资料的独创性的选择和安排。依照这种方法，如果被告以一种不同于原告的选择和安排来使用同样的不受保护的元素，则不构成侵权；相反，如果被告是以与原告一样的选择和安排来使用同样的不受保护的元素，则构成侵权。笔者以为，整体比较将公众对不受保护的元素的自由使用与对作者的保护结合起来，应是一种较为合理的做法。（注：是否做到两者利益的平衡又是另外一个问题，这有赖于法庭的公平观念与智慧。）
　　诚然，持反对意见者会认为，整体比较方法存在着将思想纳入保护范围之嫌。确实，整体比较法没有象部分比较法那样呈现给人们如下清晰的轨迹：思想与表达的分野——实质相似的比较——侵权或未侵权的结论。并且，对于象计算机程序这种具有极强的功能性与实用性的作品，这种疑虑可能会成为一种现实。由此看来，整体比较法也并非十全十美。这正是多少杰出的法官为之困扰的思想与表达之间的那条玄学之线留给著作权保护实践的难题。在这一领域里，很难有一种尽善尽美的对表达进行实质相似检验的方法。
　　综上所述，两种检验方法落实在具体案件中有着不同的侧重，（注：相对而言，整体比较有利于原告，而部分比较有利于被告。）并形成不同的导向。我们不妨称之为“激励导向”（整体比较）与“公共利益导向”（部分比较）。如果说前者明确强调的是对创造性成果的保护，那么后者所强调的则为公共利益。实际上，正如Walker法官在阿尔泰一案中所指出的那样，“著作权法的旨趣不在于简单地给予勤勉的人以独占权，而在于通过奖赏艺术创造促进公共福利，在于对不受保护的思想的自由使用和发展的态度”。因此，根据作品的不同特点，对前述两种方法予以利弊权衡，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，应是一种较为可行的态度。比如，对于计算机程序作品，以部分比较为宜，以免导致著作权保护范围的扩张，影响计算机软件产业的发展。（注：例如，美国计算机产业界人士批评威兰案判决“使第一个到来者‘锁住’执行某一特定任务的程序的编制方法”；该判决给予原告一种类似于专利的保护。这种保护将使软件开发者获得巨大的经济优势，而使其有可能阻止他人发展和完善某种思想。自然，在进行部分比较时，是否应以阿尔泰案所确立的规则是从，应是可以讨论的。）而对于其他绝大多数作品则应以整体比较为妥，以充分保护原作者的著作权，遏止以“打擦边球”的方法钻法律空子的侵权行为，保护正当、健康的精神创作。
　　最后，笔者认为，依据作品的不同特点采用检验实质相似的不同方法是可行的和必要的。同时，如果采用整体比较的法院恪守对创造性成果的保护，而不会“简单地给予勤勉的人以独占权”；如果采用部分比较的法院不会忽略对创造性成果的保护，那么，在著作权法的目标这一层次上，整体比较与部分比较应无冲突。无论采用哪种方法，都须在对作品中的表达与作品之间的实质性相似的判断之中妥当解决权利人利益与社会公共利益的平衡这一永恒主题。

《作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索(第7页)》