仅有“准生证”是不够的---私募基金立法问题探讨

　　目前，关于呼吁尽快解决私募基金问题的言论日趋高涨，加之不少媒体向广大投资者详细介绍了地下基金的运作情况，让相当多的投资者十分神往，以为中国即将诞生索罗斯似的市场英雄。但是，只要冷静思考、细细分析一下私募基金的设立、运作、投资者等问题，就会发现，仅仅给他们颁发“准生证”是不够的，在国内目前的法律状况下，会蕴藏巨大的风险。在《投资基金法》即将定稿之际，笔者就私募基金可能存在的问提提出几点探讨意见。
　　一、 适度监管符合国情
　　监管关系到市场的规范与发展。如果允许基金自行募集，监管问题就摆在首位。资格审查的条件、信息披露的程度、风险提示、由谁来监管等等都是必须考虑的问题。若由目前的证监会监管，则监管的力度要有别于公募基金。私募基金的信息披露可以不面对社会，但必须面对其投资者与监管部门；投资者有权随时了解基金的投资情况与资产状况，监管部门也应掌握基金的运作情况；除了特定事件要求信息披露外，对于资金的运作情况与资产状况的披露应该有时间与频率的限制要求。另外，尽管证监会严格审查发起人资格并不表明其认可投资基金的投资价值，但以投资者目前的认识水平，往往会将判断依赖于证监会。但若不监管，又难免会陷入乱集资的泥潭。因此，在目前的市场状况下，监管部门的监管力度和监管责任尤为重要。
　　二、 如何甄别合格的投资者
　　在国外，由于法律制度较为完善，设置投资下限就可以筛选具有一定风险承受力的投资者。例如，在美国，参与投资私募基金者多为具有一定风险承受能力的、资金规模较大的个人与机构。对基金参与者的要求一般是个人近两年收入20万美金以上，机构净资产在100万元美元以上。但在国内，许多人的收入是多渠道的，如何证明其收入是一个问题，而按习惯，国人一般也不愿意出示其收入证明；另外，为了符合较高投资下限的规定，部分投资者会联合起来，以其中某人的名义购买基金份额，这样，规定下限以使“有一定风险承受能力"的个人与机构投资私募基金的初衷将难以达到，到头来，又会演变成全民参与的局面。究竟应该如何界定投资者的范围，笔者建议在《投资基金法》中除明确投资者最低投资限额外，还应规定投资者的最多人数，以及规定投资者必须用自有的合法资金进行投资，严禁集资投资的方式；投资者除了对风险承受能力、经济实力有一定要求外，还应对基金的投资方向与管理人具有一定认识。也即是说，对投资者的素质应该明确要求，以保障社会的稳定性。
　　三、 严格限制私募基金的管理人与发起人的条件
　　舆论普遍认为，证券公司、资产管理公司、基金管理公司、信托投资公司、投资顾问公司、自然人等都可以作为发起人与管理人，《投资基金法》讨论稿并未对私募基金的管理人与发起人作出条件限制，只规定由国务院另行规定。该规定显示了对管理人与发起人的动态要求与不同时间段的不确定性。但若简单地以实收资本或注册资金以及从业人员的数量作为条件，那符合条件的机构或个人将不计其数。在私募基金的诱惑下，设立一个较大规模的资产管理公司或投资顾问公司根本就不是什么难事，因为条件是可以创造的。因此，在国内的法律环境下，放宽准入条件无异于纵容集资投资形式的存在 ，那么，利用专才理财，减少投资风险，保障投资者投资安全的立法机制将被打乱。所以，笔者认为严格限定基金发起人与管理人的资格还是必要的，初期，符合一定资产规模的，规范运作了规定年限的，有成功管理基金业绩的证券公司、资产管理公司、信托投资公司以及投资顾问公司可以作为发起人和管理人的首选。
　　四、 通过立法杜绝违规资金投资私募基金
　　上市公司将募集资金通过各种方式和渠道投入股市已是公开的秘密，若对私募基金资金来源的监管与目前对资产管理的监管一样的话，则募股资金大量投资于私募基金将是意料当中的事情。如此，将会埋下极大的隐患。笔者建议立法应明确规定哪些资金可以投资基金，哪些资金不可以，并在法律责任一则中对募集资金违规投资私募基金的行为予以法律制裁，除罚款外，还应规定按《刑法》规定追究主要责任者刑事责任，通过立法来杜绝这类隐患。
　　五、 统一合同契约，尽量减少投资者风险
　　由于大多数投资者缺乏必要的投资和法律方面的知识，若在私募基金诞生的初始期不设置统一的合同和契约条款，则会使部分私募基金设置隐含不利投资者条款的合同或契约，人为加大投资者风险。因此，合同契约中宜采用统一的格式。契约内容应包括：当事人（包括发起人、管理人、托管人），基金设立与运作原则，基金的投资策略、投资方式和投资方向，基金的形式与发售、申购、交易、赎回的时间和程序问题，当事人的权利与义务，基金的收益分配，管理、托管等费用的收取，有关税费费用的分摊，信息披露，基金净值的计算，基金的终止与清算以及违规者的法律责任等。在私募基金运作成熟和成为市场的重要组成部分时，则逐渐取消统一条款，提高灵活性。
　　另外，在目前社会信用不佳的情况下，许多地下基金还活跃非常，其资金来源源源不断的一个原因就是：为客户设置了最低收益保证，并且管理者也要投入一定比例的自有资金参与运作。是否可以在合同契约中设定最低收益保障呢？翻开《民法通则》与《证券法》的有关规定，立法从来是否定保底条款的，保底条款引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。建议在立法中明确规定不允许保底条款的出现。
　　六、 以契约型基金作为私募基金的主要组织形式
目前《投资基金法》讨论稿规定公募基金可以采取公司型也可采取契约型的等形式设立，而对私募基金却没有明确规定，表明其组织形式可以多样化，只要明确组织形式便可。这就涉及到发起人与管理者的责任问题。目前国际上普遍采取的有限责任合伙制公司形式，而在我国却不存在有限合伙的形式，况且，《公司法》对公司设立已作明确的框架要求，基金的组织形式究竟该如何界定，即将出台的《投资基金法》对该问题应该不能再模棱两可了。为方便操作与管理，笔者建议私募基金采取契约型的形式 ，投资者与发起人、管理人、托管人受契约的约束，在契约约定情况下，可赎回或终止基金。这样也可避免双重征税的问题。 

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