专家建议证券法引入反欺诈条款 加大赔偿力度
清华大学法学院副教授、民商法学博士后汤欣近日撰文建议：修改并完善《证券法》第5条的规定，借助一般性反欺诈条款的强大功能，保障和鼓励投资者对花样繁多、层出不穷的市场欺诈行为提起诉讼、要求赔偿。
《证券法》第5条为：证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。
汤欣认为现行《证券法》明确规定虚假陈述行为民事责任的条文，如第63、161及202条，行文粗放，容易产生歧义，规定简略，无法就具体的法律适用提出操作指引。他建议对《证券法》进行修订时，对于虚假陈述的民事责任可以重点考虑几个因素：区分证券发行时及证券交易市场上的虚假陈述，分别加以规定；证券发行时的虚假陈述责任，应有层次之分；注重“信赖?和“因果关系?的认定；分门别类，设定损害赔偿额的计算方法。
同时，汤欣强调了应在《证券法》中引入一般性反欺诈条款。
原因在于：《证券法》对于不法行为民事责任的规定，除第63、161、202条以及175条前段明确规定虚假陈述行为民事责任外，还包含第145条、第42条1款、第207条等。这些条文或者规范证券发行和交易中的虚假陈述，或者针对证券公司及其从业人员欺诈客户的行为，或者规定（公司对）大股东短线交易的归入权，或者界定赔偿性质的民事责任和财产罚、财产刑并存时的相互关系。应该说它们都是受到不法行为侵害的投资者，依法行使损害赔偿请求权的重要依据。
然而，汤欣认为现行《证券法》上行政管制的色彩过于浓厚，民事赔偿的规定则远嫌不足，除以上列举的责任规定从理论基础和立法表述上还需进一步做出论证、进行修补之外，更重要的是，《证券法》对于证券市场上屡屡发生的另外一些典型的不法行为形态，如操纵市场（第71、184条）和内幕交易（第67－70、183条），在行政处罚以外尚无民事责任的规定。
立法不足的结果，一方面使得因不法行为而受到损失的投资者难以在专门法律上寻求救济，另一方面，也使民事赔偿机制作为威慑潜在的不法行为人、规范市场秩序的“私人检察官”作用受到较大限制。
解决问题的办法，汤欣认为首先是加强对于操纵市场和内幕交易行为在理论上的研究和在实践中形态的把握，尽速做出有关民事责任的明确规定；其次可以借鉴美国法律上有关“隐含民事诉权”的理论，从证券法上的禁止性规定中，演绎出可供受害人要求民事赔偿的法律依据。如允许受害人根据《证券法》第71条禁止多种形态的操纵市场行为的规定，或第67及70条1款禁止内幕交易和泄露内幕信息的规定，直接向不法行为人要求民事赔偿。
推而广之，违反证券法上其他一些以保护投资者利益为基本立法目的的条文，如第10条（未经依法核准或者审批，不得向社会公开发行证券）、第17条3款（发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券）、第30条2款（非依法发行的证券，不得买卖）、第79条（持有一个上市公司已发行的股份达到一定比例及此后持股比例发生特定变化时，应当暂停买卖该种股份）、第83、84、88及91条（上市公司收购人的行为约束）、第112条（证券交易所不得擅自使用收存的交易保证金和风险基金）等，除承担相应的行政责任乃至刑事责任外，受害人应该有权向违法者请求损害赔偿。
汤欣提请大家注意的是，证券发行和交易是极其复杂和技术化的商事活动，试图以概念化的方式逐一列举所有不法行为并规定相应的民事责任，将会非常困难。为避免市场参与者利用法律的空白竞相从事违法“创新?，急需借鉴发达市场上成熟的经验，在证券法上引入一般性反欺诈条款。
汤欣认为我国应当修改并完善《证券法》第5条的规定，借助一般性反欺诈条款的强大功能，保障和鼓励投资者对花样繁多、层出不穷的市场欺诈行为提起诉讼、要求赔偿，同时赋予司法系统对这些诉讼依法引导、灵活掌控的空间，缔造中国自己的证券判例法体系，应当是完善证券法上民事责任制度的必经之路
来源：中国工商时报 作者：程凯 《专家建议证券法引入反欺诈条款 加大赔偿力度》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/160923.html
《证券法》第5条为：证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。
汤欣认为现行《证券法》明确规定虚假陈述行为民事责任的条文，如第63、161及202条，行文粗放，容易产生歧义，规定简略，无法就具体的法律适用提出操作指引。他建议对《证券法》进行修订时，对于虚假陈述的民事责任可以重点考虑几个因素：区分证券发行时及证券交易市场上的虚假陈述，分别加以规定；证券发行时的虚假陈述责任，应有层次之分；注重“信赖?和“因果关系?的认定；分门别类，设定损害赔偿额的计算方法。
同时，汤欣强调了应在《证券法》中引入一般性反欺诈条款。
原因在于：《证券法》对于不法行为民事责任的规定，除第63、161、202条以及175条前段明确规定虚假陈述行为民事责任外，还包含第145条、第42条1款、第207条等。这些条文或者规范证券发行和交易中的虚假陈述，或者针对证券公司及其从业人员欺诈客户的行为，或者规定（公司对）大股东短线交易的归入权，或者界定赔偿性质的民事责任和财产罚、财产刑并存时的相互关系。应该说它们都是受到不法行为侵害的投资者，依法行使损害赔偿请求权的重要依据。
然而，汤欣认为现行《证券法》上行政管制的色彩过于浓厚，民事赔偿的规定则远嫌不足，除以上列举的责任规定从理论基础和立法表述上还需进一步做出论证、进行修补之外，更重要的是，《证券法》对于证券市场上屡屡发生的另外一些典型的不法行为形态，如操纵市场（第71、184条）和内幕交易（第67－70、183条），在行政处罚以外尚无民事责任的规定。
立法不足的结果，一方面使得因不法行为而受到损失的投资者难以在专门法律上寻求救济，另一方面，也使民事赔偿机制作为威慑潜在的不法行为人、规范市场秩序的“私人检察官”作用受到较大限制。
解决问题的办法，汤欣认为首先是加强对于操纵市场和内幕交易行为在理论上的研究和在实践中形态的把握，尽速做出有关民事责任的明确规定；其次可以借鉴美国法律上有关“隐含民事诉权”的理论，从证券法上的禁止性规定中，演绎出可供受害人要求民事赔偿的法律依据。如允许受害人根据《证券法》第71条禁止多种形态的操纵市场行为的规定，或第67及70条1款禁止内幕交易和泄露内幕信息的规定，直接向不法行为人要求民事赔偿。
推而广之，违反证券法上其他一些以保护投资者利益为基本立法目的的条文，如第10条（未经依法核准或者审批，不得向社会公开发行证券）、第17条3款（发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券）、第30条2款（非依法发行的证券，不得买卖）、第79条（持有一个上市公司已发行的股份达到一定比例及此后持股比例发生特定变化时，应当暂停买卖该种股份）、第83、84、88及91条（上市公司收购人的行为约束）、第112条（证券交易所不得擅自使用收存的交易保证金和风险基金）等，除承担相应的行政责任乃至刑事责任外，受害人应该有权向违法者请求损害赔偿。
汤欣提请大家注意的是，证券发行和交易是极其复杂和技术化的商事活动，试图以概念化的方式逐一列举所有不法行为并规定相应的民事责任，将会非常困难。为避免市场参与者利用法律的空白竞相从事违法“创新?，急需借鉴发达市场上成熟的经验，在证券法上引入一般性反欺诈条款。
汤欣认为我国应当修改并完善《证券法》第5条的规定，借助一般性反欺诈条款的强大功能，保障和鼓励投资者对花样繁多、层出不穷的市场欺诈行为提起诉讼、要求赔偿，同时赋予司法系统对这些诉讼依法引导、灵活掌控的空间，缔造中国自己的证券判例法体系，应当是完善证券法上民事责任制度的必经之路
来源：中国工商时报 作者：程凯 《专家建议证券法引入反欺诈条款 加大赔偿力度》
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