进口押汇业务中的担保法律问题探析

　　一、从有关案例看进口押汇实务中存在的担保法律问题
　　在我国银行国际业务实务中，进口押汇是银行为信用证开证申请人提供的一种短期融资。在信用证项下单到经审核无误后，开证申请人因资金周转关系，无法及时向银行提供对外赎单的款项时，可以向银行申请进口押汇。客户申请办理进口押汇，一般须向银行出具押汇申请书和信托收据，将货物的所有权转让给银行，同时还须提供保证人；有的银行还要求客户与之签订《总质押书》，然后银行将提单等货权凭证交给客户，并代客户付款。
　　从上述办理进口押汇的程序来看，银行的风险似乎得到了很好的控制，因为客户不仅要提供保证人，还要签订《总质押书》，将货权凭证质押给银行。对于银行来讲，这种“双保”的业务风险是很小的。但是，进口押汇的特殊之处在于，虽然货权凭证质押给了银行，但银行毕竟不是贸易合同的当事人，进口商（也即信用证开证申请人）才是货物的真正需求人，他必须取得并处理货物。于是，在进口押汇中，信托收据成为必不可少的一纸法律文件。通过信托收据，进口商将货物的所有权转移给银行，银行再将货物信托给进口商处理。这时，法律风险就出现了，因为在我国现行法律规定中，根本没有信托收据这个概念；而且，货权凭证既然已经通过《总质押书》质押给了银行，那么又根据信托收据将货物的所有权转移给银行，银行拥有的到底是质权还是所有权呢？很显然，这些同时存在的法律文件在我国现行法律框架中是有冲突的。可以说，目前在我国银行业广泛使用的“信托收据”完全是个舶来品，是一种借用其他国家和地区实践的做法，在我国根本没有这方面的制度规定。因此一旦出现纠纷诉诸法律的话，银行的资金安全并不必然能够得到确实的保障。通过下文的有关案例，我们可以更清楚地看出其中的症结所在。
　　A银行应B公司申请开出不可撤销信用证，金额为80万元。在收到受益人寄来的单据时，B公司资金周转出现困难，遂向A银行申请进口押汇资金80万元。为降低押汇风险，A银行要求B公司向其出具了一份《贸易融资总质押书》，B公司承诺将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行，作为押汇款的担保。同时，B公司还向A银行出具一份信托收据，约定信用证项下货物的货权归A银行所有，B公司只是代表A银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。B公司保证将该货物出售后所有敕．项专户存储，一次或分次归还A银行，在A银行的款项未获偿付前，有关货物的销售款将由B公司代表A银行持有，并随时可为A银行取得。为确保债权的实现，在A银行的要求下，C公司向A银行出具了一份担保书，承诺对B公司因申请押汇而欠A银行的全部债务承担连带责任，并且保证范围不因A银行持有任何其他担保、保证、抵押、质押和留置而受影响。
　　在落实了上述担保措施后，A银行为B公司办理了进口押汇，将货款付出，同时将货权凭证交给B公司，由B公司提货并销售。然而B公司销货后，没有偿还A银行的押汇款，A银行在向B公司及担保人C公司追讨未果的情况下，向法院提起诉讼，要求判令B公司偿还押汇款及相关利息、罚息，C公司承担连带保证责任。
　　这是一个实践中经常出现的案例类型，案情很简单。在对于B公司应该承担还款责任这一点上，一般不存在争议，但是对于C公司是否承担连带保证责任，法院的判决却可能会有很大的不同，主要会出现两种判决结果：
　　判决结果一：法院认为，C公司为B公司出具了担保，原本应承担连带保证责任，但A银行把质物交给了B公司处理，对质物失去了控制，其行为是放弃物的担保。我国《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，C公司对于80万元的货款债务不承担连带责任，而只对债务中超出80万元的部分承担连带责任（注：参见中国工商银行福田支行诉三佳公司一案，载于经贸资讯网2001年8月1日。）。
　　判决结果二：法院认为，《总质押书》和担保书都是合法有效的，在担保书中，C公司明确承诺对B公司因押汇而形成的全部债务承担连带责任，并且该连带责任不受A银行持有的其他担保的影响。该承诺与《担保法》第28条规定虽有不同之处，但该项规定实质上是赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该权利，即放弃当债权人放弃担保物权时的先诉抗辩权，是处分其民事权利的行为，并不违反法律规定。因此，虽然A银行放弃了物的担保，C公司作出的保证仍然有效，应对B公司的全部债务承担连带责任（注：详见1997年中国建设银行深圳罗湖支行与深圳宏通公司、昌喜公司信用证纠纷案，载于《深圳特区报》网站。）。
　　这两种截然不同的判决结果在我国都不违反法律规定，并且都能作出合理的解释。在我国实践中，作出第一种判决的情况比较多，而这也是银行所不愿意看到的结果。从这两种判决中，我们也可以注意到，我国法院都回避了正面论及“信托收据”的问题。他们只认定了银行将货权凭证等质物交给了债务人处理这一事实，但却没有注意到也没有认定，银行根据信托收据将质物交给债务人是以设定信托的方式交付的，银行还享有货物所有权这一事实。也就是说，法院没有对信托收据的性质和内容进行认定。
　　从上述案例及判决结果中可以看出，在我国进口押汇业务中普遍使用的这些银行自认为比较保险的操作方式，并不必然能够防范银行面临的风险，其中最主要的法律问题实际就是担保问题。
　　　　二、进口押汇业务中担保方式与类似担保方式的比较分析
　　通过对进口押汇业务的了解，我们能够明显地感受到，进口押汇中的担保方式与普通的担保方式有些不同，而且还一定程度地超出了我国担保法律内容的框架，从而法院无法对这种担保方式作出全面的认定；如果要找到实践中的对策，那么我们不妨结合其他国家和地区的立法和业务实践，对进口押汇中担保方式的特点和性质先进行理论上的分析。
　　从传统理论上讲，质权的设定因转移占有而生效力，质权人不能让出质人代自己占有质物。我国《担保法》第63条就规定：动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。这种传统担保物权制度，虽因债权人直接占有担保物或控制担保物之担保价值等长处而具有极高的安全系数，但其随着市场经济的飞速发展却不可避免地暴露出诸多缺陷，例如难以协调经纪人融资需求与占有用益担保物要求之间的冲突，无法满足现代市场经济所蕴含的减低交易成本或制度成本的要求。[2]这一点从我国进口押汇实务中就可略见一斑：银行若占有提单等物权凭证，固然有助于保障债权的实现，但是债务人却无法实现其在国际贸易合同中的预期利益。商业实践的发展促使当事人选择的担保方式不再拘泥于原来的传统，而是逐渐开创新的动产担保途径。
　　我国进口押汇业务中，债务人将提单等货权凭证质押给银行后，又根据信托收据，将货物的所有权转让给银行，银行作为信托人，再将货物交给债务人处理，债务人以受托人的身份占有并处分货物，然后用销售款归还银行债务（注：在进口押汇中，债务人的身份复杂。他既是基础贸易合同下的买方，即进口商，又是信用证的开证申请人，同时还是质押关系中的出质人，信托收据下的受收人。）。这种担保方式的特点就在于，债权人（也是质权人）并不占有动产

（质物），而是以所有人的身份将动产信托给债务人处置。如果债务人不履行债务，债权人有权随时撤销信托并占有该动产或等值货款。从性质上来看，这是一种不转移占有的动产担保方式。其实，这种不转移占有的动产担保方式在其他国家和地区都早已存在，并且已经反映在成文法或判例法中。这些担保方式虽然不是传统典型的担保类型，但却都是商业实践和社会经济发展的产物。
　　　　（一）德国和日本的所有权保留和让与担保制度
　　《德国民法典》中对质权的规定，必须以转移占有为要件。但是，为满足担保债权的需要，德国在实务上发展出现了两种重要的不转移占有的动产担保制度，即所有权保留和让与担保。[3]这两种制度没有在德国成文法中进行规定，但却已经成为德国担保实务中被利用得非常旺盛的担保方式，并且被法院以判例法的形式加以确认。日本和德国同属大陆法