中国目前私募基金运作的法律问题分析
资、产业投资和其它形式的投资，而这些所谓的"私募基金"一般均投资于股票或债券。
第三，真正意义上的私募基金存在等份的基金份额划分，各个投资者的回报标准一样，而在这些所谓的"私募基金"中，没有等份的基金份额划分，各个投资者的回报可能不一样。
第四，真正意义上的私募基金不存在固定回报或收益由双方按比例分成等内容，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险，而在这些所谓的"私募基金"中，都存在着固定回报率等约定。
（三）我国目前所谓的"私募基金"存在的问题需要特别强调的是，我国目前的这种以"代客理财"、"资产管理"等形式出现的所谓的"私募基金"不但不是真正的私募基金，而且在我国目前的法律环境下，它们的存在及其业务运作大都不符合法律规定：
首先，这些"代客理财"、"资产管理"机构没有合法的主体资格从事集体投资组合活动。虽然这些机构都在工商部门取得相应的营业执照，但其代理客户进行证券交易或对客户财产进行信托的行为应属国家特许行为，应受有关部批准，受有关部门监督，否则其从事的"代客理财"、"资产委托管理"似有非法集资之嫌，另外，虽然《信托法》允许委托人将其信托财产交由受托人管理或者处分，但该法第四条同时规定："受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法"，在国务院的相关规定没有出台前，这些进行信托业务的机构的合法性是有着疑问的。
其次，这些机构的投资运作通常是在股票的二级市场上以自然人名义开立资金帐号和股票帐号，将委托资金分散到各自然人股东名义下进行的，这种做法不但严重违反了《证券法》禁止法人以个人名义开立账户的规定，也严重违反了《证券法》关于上市公司收购的规定，其后果是为庄家操纵股市、逃避交易监管大开方便之门。
第三，证券公司在用客户资金进行投资运作时，往往自行决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量和买卖价格，这严重违反了《证券法》关于证券公司不得接受客户全权委托的禁止性规定。
第四，这些机构在用客户资金进行投资运作时，对客户都有保证固定回报率的承诺，这种承诺严重违反了我国金融法律法规，扰乱了金融秩序。
第五，这些机构的融资手段多种多样，其中有许多是国有企业资金和银行资金，有许多是上市公司配股增发募集来的资金，这些资金违规进入股市，严重违反了《证券法》及证监会的相关规范性文件中禁止上述资金违规进入股市的规定。
三、关于如何规范我国目前所谓的"私募基金"的建议
如前所述，鉴于我国目前的这种以"代客理财"、"资产管理"等形式出现的所谓的"私募基金"存在着诸多的问题，因此，对这些所谓的"私募基金"必须进行规范。鉴于《投资基金法》尚未颁布，为此将这些所谓的"私募基金"规范为真正意义上的私募基金不具有可操作性，也就是说要规范我国目前所谓的"私募基金"只能在我国现行法律范围内进行。
（一）关于如何规范工作室、咨询公司、顾问公司等证券咨询机构操作的所谓的"私募基金"的建议依据我国法律的规定，工作室、咨询公司、顾问公司等证券咨询机构只能为客户提供证券投资咨询服务，严禁证券咨询机构代理客户进行证券投资，因此，我国目前的工作室、咨询公司、顾问公司操作的所谓的"私募基金"应是违法的。这是因为，工作室、咨询公司、顾问公司等证券咨询机构只能为客户提供证券投资咨询服务并按照国务院有关部门规定的收费标准向客户收取服务费，而不能为客户提供信托服务，不能代理客户进行证券投资，不能与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。
上述机构如要从事上述业务，必须改变公司性质和营业范围，并遵循《信托法》、《合同法》、《公司法》等相关法律的规定。
（二）关于如何规范资产管理公司操作的所谓的"私募基金"的建议鉴于资产管理公司操作的所谓的"私募基金"大都属于不规范的信托关系，而我国新近又颁布了《信托法》，所以按照《信托法》的规定对这种所谓的"私募基金"加以规范，将其改造为规范化的信托关系是完全可行的，主要内容如下：1．保留取得信托受托人资格的资产管理公司可以作为
另外，对于资产管理公司为客户提供的委托服务也要进行的严格的规范，包括：1．资产管理公司为客户提供委托服务，必须按照客户的要求处理委托事务；2．资产管理公司为客户提供委托服务，必须将客户资金与自有资金分别管理，不得混合操作等。
（三）关于如何规范信托投资公司操作的所谓的"私募基金"的建议依据《信托法》及《信托投资公司管理办法》的规定，信托投资公司可以进行信托业务及代理财产的管理、运用与处分等业务，因此，对信托投资公司操作的所谓的"私募基金"的规范应主要从信托投资公司的这两项业务着手，将所谓的"私募基金"分别规范为信托业务和代理财产的管理、运用与处分业务。关于规范信托业务的具体内容如下：
1．取消信托契约中关于最低（或固定）回报率的约定，建立委托人自行享受收益和承担风险的信托制度；2．取消受托人参加信托财产运作收益分配的约定，实行受托人按照信托契约规定获得管理费的制度；3．严格实行受托人自有资金与信托财产分别进行管理的制度。
另外，关于规范代理财产的管理、运用与处分业务可按以下思路进行操作：1．信托投资公司为客户提供委托服务，必须按照客户的要求处理委托事务；2．信托投资公司为客户提供委托服务，必须将客户资金与自有资金分别管理，不得混合操作等。
（四）关于如何规范证券公司操作的所谓的"私募基金"的建议依据我国法律的规定，证券公司可以从事证券经纪业务等业务，但我国现行法律没有规定证券公司可以从事信托业务，因此，在允许证券公司从事信托业务的法律、法规出台前，证券公司操作的所谓的"私募基金"只能依据《证券法》的规定将其规范为委托代理关系，主要内容如下：
1．取消委托合同中关于全权委托的约定，由委托人来决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量和买卖价格；2．取消委托合同中关于最低（或固定）回报率的约定，约定委托人自行享受收益和承担风险；3．委托人自行开立资金帐号和股票帐号，不同的委托人的资金帐号和股票帐号必须分别管理；4．加强监管，禁止国有企业资金和银行资金、上市公司配股增发募集来的资金等资金违规进入股市。
总之，在中国目前的法律环境下，要使现实生活中大量存在的所谓的"私募基金"公开化、合法化、规范化，并使之能健康发展，成为市场经济中一支不可或缺的中坚力量，尚不具备相应的条件。所有这些，都亟待有关部门尽快加强立法，并不断加以完善,仅依据现行规定，严查违规操作、严查股市恶庄等，只堵不疏，不仅不利于市场稳定健康发展，相反在一定程度上给市场繁荣带来了负面的影响,这既不是上策，也不是长久之计。
【专家简介】张德荣律师张德荣律师，1989年毕业于北京大学法学院，获法学硕士学位。1994年从事律师职业，1997年发起创办金通律师事务所并一直担任该所主任。2000年主持金通律师事务所与中伦律师事务所两所合并，并担任该所合伙人。
（该文为作者在“2001中国基金市场国际研讨会”上的发言 由 西雅理源公司 提供）
（和讯, 中伦金通律师事务所, 张德荣）
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/161773.html
第三，真正意义上的私募基金存在等份的基金份额划分，各个投资者的回报标准一样，而在这些所谓的"私募基金"中，没有等份的基金份额划分，各个投资者的回报可能不一样。
第四，真正意义上的私募基金不存在固定回报或收益由双方按比例分成等内容，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险，而在这些所谓的"私募基金"中，都存在着固定回报率等约定。
（三）我国目前所谓的"私募基金"存在的问题需要特别强调的是，我国目前的这种以"代客理财"、"资产管理"等形式出现的所谓的"私募基金"不但不是真正的私募基金，而且在我国目前的法律环境下，它们的存在及其业务运作大都不符合法律规定：
首先，这些"代客理财"、"资产管理"机构没有合法的主体资格从事集体投资组合活动。虽然这些机构都在工商部门取得相应的营业执照，但其代理客户进行证券交易或对客户财产进行信托的行为应属国家特许行为，应受有关部批准，受有关部门监督，否则其从事的"代客理财"、"资产委托管理"似有非法集资之嫌，另外，虽然《信托法》允许委托人将其信托财产交由受托人管理或者处分，但该法第四条同时规定："受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法"，在国务院的相关规定没有出台前，这些进行信托业务的机构的合法性是有着疑问的。
其次，这些机构的投资运作通常是在股票的二级市场上以自然人名义开立资金帐号和股票帐号，将委托资金分散到各自然人股东名义下进行的，这种做法不但严重违反了《证券法》禁止法人以个人名义开立账户的规定，也严重违反了《证券法》关于上市公司收购的规定，其后果是为庄家操纵股市、逃避交易监管大开方便之门。
第三，证券公司在用客户资金进行投资运作时，往往自行决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量和买卖价格，这严重违反了《证券法》关于证券公司不得接受客户全权委托的禁止性规定。
第四，这些机构在用客户资金进行投资运作时，对客户都有保证固定回报率的承诺，这种承诺严重违反了我国金融法律法规，扰乱了金融秩序。
第五，这些机构的融资手段多种多样，其中有许多是国有企业资金和银行资金，有许多是上市公司配股增发募集来的资金，这些资金违规进入股市，严重违反了《证券法》及证监会的相关规范性文件中禁止上述资金违规进入股市的规定。
三、关于如何规范我国目前所谓的"私募基金"的建议
如前所述，鉴于我国目前的这种以"代客理财"、"资产管理"等形式出现的所谓的"私募基金"存在着诸多的问题，因此，对这些所谓的"私募基金"必须进行规范。鉴于《投资基金法》尚未颁布，为此将这些所谓的"私募基金"规范为真正意义上的私募基金不具有可操作性，也就是说要规范我国目前所谓的"私募基金"只能在我国现行法律范围内进行。
（一）关于如何规范工作室、咨询公司、顾问公司等证券咨询机构操作的所谓的"私募基金"的建议依据我国法律的规定，工作室、咨询公司、顾问公司等证券咨询机构只能为客户提供证券投资咨询服务，严禁证券咨询机构代理客户进行证券投资，因此，我国目前的工作室、咨询公司、顾问公司操作的所谓的"私募基金"应是违法的。这是因为，工作室、咨询公司、顾问公司等证券咨询机构只能为客户提供证券投资咨询服务并按照国务院有关部门规定的收费标准向客户收取服务费，而不能为客户提供信托服务，不能代理客户进行证券投资，不能与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。
上述机构如要从事上述业务，必须改变公司性质和营业范围，并遵循《信托法》、《合同法》、《公司法》等相关法律的规定。
（二）关于如何规范资产管理公司操作的所谓的"私募基金"的建议鉴于资产管理公司操作的所谓的"私募基金"大都属于不规范的信托关系，而我国新近又颁布了《信托法》，所以按照《信托法》的规定对这种所谓的"私募基金"加以规范，将其改造为规范化的信托关系是完全可行的，主要内容如下：1．保留取得信托受托人资格的资产管理公司可以作为
信托的受托人，未取得信托受托人资格的资产管理公司不得从事信托活动；2．取消信托契约中关于最低（或固定）回报率的约定，建立委托人自行享受收益和承担风险的信托制度；3．取消受托人参加信托财产运作收益分配的约定，实行受托人按照信托契约规定获得管理费的制度；4．取消受托人投入自有资金与信托财产捆绑进行投资的约定，严格实行受托人自有资金与信托财产分别进行管理的制度。
另外，对于资产管理公司为客户提供的委托服务也要进行的严格的规范，包括：1．资产管理公司为客户提供委托服务，必须按照客户的要求处理委托事务；2．资产管理公司为客户提供委托服务，必须将客户资金与自有资金分别管理，不得混合操作等。
（三）关于如何规范信托投资公司操作的所谓的"私募基金"的建议依据《信托法》及《信托投资公司管理办法》的规定，信托投资公司可以进行信托业务及代理财产的管理、运用与处分等业务，因此，对信托投资公司操作的所谓的"私募基金"的规范应主要从信托投资公司的这两项业务着手，将所谓的"私募基金"分别规范为信托业务和代理财产的管理、运用与处分业务。关于规范信托业务的具体内容如下：
1．取消信托契约中关于最低（或固定）回报率的约定，建立委托人自行享受收益和承担风险的信托制度；2．取消受托人参加信托财产运作收益分配的约定，实行受托人按照信托契约规定获得管理费的制度；3．严格实行受托人自有资金与信托财产分别进行管理的制度。
另外，关于规范代理财产的管理、运用与处分业务可按以下思路进行操作：1．信托投资公司为客户提供委托服务，必须按照客户的要求处理委托事务；2．信托投资公司为客户提供委托服务，必须将客户资金与自有资金分别管理，不得混合操作等。
（四）关于如何规范证券公司操作的所谓的"私募基金"的建议依据我国法律的规定，证券公司可以从事证券经纪业务等业务，但我国现行法律没有规定证券公司可以从事信托业务，因此，在允许证券公司从事信托业务的法律、法规出台前，证券公司操作的所谓的"私募基金"只能依据《证券法》的规定将其规范为委托代理关系，主要内容如下：
1．取消委托合同中关于全权委托的约定，由委托人来决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量和买卖价格；2．取消委托合同中关于最低（或固定）回报率的约定，约定委托人自行享受收益和承担风险；3．委托人自行开立资金帐号和股票帐号，不同的委托人的资金帐号和股票帐号必须分别管理；4．加强监管，禁止国有企业资金和银行资金、上市公司配股增发募集来的资金等资金违规进入股市。
总之，在中国目前的法律环境下，要使现实生活中大量存在的所谓的"私募基金"公开化、合法化、规范化，并使之能健康发展，成为市场经济中一支不可或缺的中坚力量，尚不具备相应的条件。所有这些，都亟待有关部门尽快加强立法，并不断加以完善,仅依据现行规定，严查违规操作、严查股市恶庄等，只堵不疏，不仅不利于市场稳定健康发展，相反在一定程度上给市场繁荣带来了负面的影响,这既不是上策，也不是长久之计。
【专家简介】张德荣律师张德荣律师，1989年毕业于北京大学法学院，获法学硕士学位。1994年从事律师职业，1997年发起创办金通律师事务所并一直担任该所主任。2000年主持金通律师事务所与中伦律师事务所两所合并，并担任该所合伙人。
（该文为作者在“2001中国基金市场国际研讨会”上的发言 由 西雅理源公司 提供）
（和讯, 中伦金通律师事务所, 张德荣）
《中国目前私募基金运作的法律问题分析(第2页)》
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