理清基本法律关系推动投资基金发展———对证券投资基金若干法律问题的探讨
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信托法律关系的核心是基金管理人。因为持有人主要的义务是支付买入基金份额的款项；托管人的主要义务是保管基金资产。由于对托管人资格要求较高，一般由运做规范、信誉可靠、实力雄厚的大型商业银行担任，重大违规事件较少发生。而基金管理人由于要实现基金资产的尽可能增值，既要求有较高的专业水准，又要能按《信托法》第二十五条规定，为受益人的最大利益处理信托业务，履行恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效的管理义务。因此，信托法中关于受托人义务的要求，主要是对基金管理人而言。
另一个基本法律关系是代理关系。在基金管理中，作为受托人的基金管理人可以把一部分或大部分业务委托给具备资格和条件的第三者去完成。在外国，许多基金管理公司，尤其是中小型的基金管理公司，将后台业务委托给具备资格和条件的第三者去完成，自己则集中精力做好投资管理这项重要业务。
信托法有一个基本原则，称做受托人自己管理原则。我国《信托法》第三十条规定：“受托人应当自己处理信托业务，但信托文件另有规定或有不得己事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托业务委托他人代理的，应当对他人处理信托业务的行为承担责任。”自己管理原则的法律基础是，委托人是基于对受托人的信任而将财产交给受托人管理和处分的，这是产生信托的前提。由于委托人对第三人不了解，无从知道其管理财产的水平与能力，故委托第三人管理信托财产，违反了委托人的本意。
那么，基金管理人将一部分业务交由第三方处理，是否违反了自己管理原则呢？答案是否定的。证券投资基金信托属于营业信托，投资人以投资增值为最大目的，因此，他选择基金管理人的时候，集中关注的是管理人的投资管理能力。投资回报越高对持有人越有吸引力。对投资以外的业务，只要能保障投资的正常运做，管理公司可委托第三者去处理。
根据我国《民法通则》的规定，基金管理人对代理人在代理权限内以基金管理人名义实施的民事法律行为，承担民事责任。
按照代理原理，基金管理人对委托其他机构代理的事务承担直接和最终的责任。在日常的业务运作中，可能经常因代理人的过失给持有人造成损失的情况，即使属于代理人的过失，只要在代理权限内，持有人仍可向基金管理人追偿。这种做法，有可能造成合法不合理、不方便的情况。比如持有人（特别是中小持有人）到银行的代销网点申购开放式基金，他可能一直在此网点操作，并形成对此网点的依赖。如果因为网点的差错给他造成了损失，他要求赔偿时，网点人员告诉他，你只能找管理人去解决。管理人也许在几千里之外。为提高效率，有利于解决问题，可提出一个比较现实和可行的操作方案：在承认基金管理人是代理关系的直接和最终责任的前提下，由基金管理人与代理人约定，发生差错或纠纷时，在按过错责任原理分清是持有人还是代理人的过错并因此划分责任的前提下，由代理机构的一线网点先出面解决，之后再按代理协议的约定，在代理人和被代理人间进行处理。当然，如果投资者一定要找基金管理人直接解决，或直接对基金管理人提起仲裁或诉讼，则基金管理人不得拒绝。
在信托关系和委托代理关系中，基金管理人都处于核心地位。其法律地位分别是信托关系中的受托人和委托代理关系中的本人（在单独帐户的资产管理中则是代理人）。这就是基金管理公司的法律主体角色。它是直接而又是最终的法律责任承担人。只有清楚认识这一法律主体角色，才能履行好法律规定的职责，从而取信于市场，取信于投资者。
基金管理人与基金托管人的相互关系
一般的受托人，承担了保管与管理、处分信托财产的权利与义务。但在证券投资基金管理中，保管和管理基金财产的职能分由基金管理人和基金托管人行使。这一安排，是根据法律的规定而不是持有人的自由选择。立法原因，就是基于持有人的广泛性和基金资产的巨额性，为保证基金资产的绝对安全，要求由具备相当实力与信誉的金融机构来担任基金资产的保管人。《暂行方法》对基金管理人与托管人的分设及两者的职责和权利义务作出了规定。
管理人和托管人作为受托人，两者在法律上的关系是什么？对此，有不同的看法。有人认为，两者是作为共同受托人；有人则认为，管理人是在托管协议中的委托人，托管人则是受托人。
为了搞清这一问题，我们先来看看是谁选择了基金的受托人。
法律上与名义上，是由基金持有人选择基金管理人与托管人，以后更换亦然。但在实际操作中，由于持有人众多，且在基金发行前，无法确立哪些是持有人，由他们行使选择权无法实现。而按有关要求，管理人和托管人又必须事先予以确定。证监会发布的《证券投资基金基金契约的内容与格式》（简称“基金契约格式”）第二条要求基金发起人与基金管理人、托管人签订基金契约。这一规定的含义，实际上是将基金发起人作为持有人的代表，以委托人的身份与管理人、托管人签订信托契约。据此可推论，基金管理人与托管人是基金发起人代表持有人选择的。既然管理人和托管人是由发起人选择的，就不存在在
那么两者是否共同受托人呢？让我们以《信托法》关于共同受托人的规定和法律上关于共同的含义来进行分析。
《信托法》第三十一条：同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。共同受托人处理信托事务，意见不一致的，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。
法律上的共同，是指两个或两个以上的法律主体对某一权利或义务，不作具体的划分，而由其共同地连带地享受或承担。一主体的行为对其他主体产生效力。共同的对应法律概念是按份，即各自的权利义务是划分清楚的，权利义务由各主体分别独立地享受与承担。
依基金管理人和托管人角色的划分，按照《暂行办法》的有关规定，显然，管理人和托管人不是共同受托人。两者的职责在《暂行办法》中分别作了规定，两者的权利义务亦据此在基金契约和托管协议中详细列出。其内容各不相同。为保证履行各自的职责，彼此还有互相监督与核查的义务。《暂行办法》关于两者职责的规定，类似于法律上按份划分义务，即各自承担义务。试设想，如果出现管理人内幕交易、操纵市场等行为时，如何让托管人去为此承担相应责任。又可设想，如果托管人保管的基金资产发生灭失与损毁，又如何让管理人为之承担责任。
基金管理人与基金托管人的法律关系是基于法律的分工形成的特殊的受托人关系，基金管理人是管理受托人，托管人则是保管受托人。它们的权利义务是事先确定的。一般地说，各自按规定分别履行受托人职责，彼此不承担连带责任。但特殊中又有特殊，就是双方有互相配合的义务。一方不作为，可能导致对方无法有效履行其职责，如基金管理人不给出基金净值的数据，托管人就无法复核；管理人不移送其代表基金签订的重要合同，托管人就无法履行保管合同责任。此外，托管人还需在规定范围内监督管理人是否合规运作，如是否超比例持仓等。在这些配合与监督方面，如果没有尽到义务，则需承担连带责任。
基金契约对持有人的法律效力及其与托管协议的关系
1、基金契约对持有人的法律效力“基金契约格式”列出了发起人、管理人和托管人三个当事人，并规定了发起人、管理人、托管人和持有人的权利义务。持有人未参加基金契约的签订，如何能在其中规定其权利义务，契约如何对之发生效力呢？按“基金契约格式”的意思和发起人的含义，实际上是由发起人代表持有人作为一方，以委托人身份与管理人和托管人签订基金契约的。基金持有人其持有基金单位的行为本身即表明其对基金契约的承认和接受。
作这一安排的原因是持有人众多且处于经常的变动中，不可能也不必要由每个投资者都签订基金契约。这就类似于上市公司中投资者对公司章程的承认与接受，即购买了公司的股票就视为是承认和接受了公司章程。
基金契约的法律基础，可以设想为来自标准格式合同。所谓标准格式合同，是指合同内容已由一方拟好，双方无需经过谈判即可签订的合同。例如航空旅客运输合同，旅客购买机票的行为，即表明他接受航空公司旅客运输标准格式合同的约束，无需旅客签字。《合同法》第二十九条规定：“客运合同在承运人向旅客交付客票时成立”。标准格式合同采取“要么全部接受，要么全部拒绝”的模式，另一方当事人无权就合同条款提出修改。标准格式合同在理论上与实践中引起了巨大的争议，反对者最主要的理由，是认为它违反了订立合同的意思自治原则，剥夺了对方当事人自由表述意志的权利，造成了极大的不公平。但法律并没有禁止标准格式合同的存在。基金契约，就是典型的行政主导的标准格式合同，合同的签字方可以在不违背格式基本精神的前提下，经过批准后对部分内容作变动。持有人不能对契约提出修改的要求（持有人大会上除外），要么全接受，要么全不接受，亦即要么买基金，要么不买。
2、基金契约与托管协议的关系由于基金契约和托管协议的存在，是否意味着存在两个信托协议，因而产生两个信托法律关系呢？对此，有不同的看法，如有人认为这是委托代理关系，即基金管理人委托托管人保管基金资产。如前述，托管人不是管理人而是发起人选择的。法律上的委托代理，代理人应以委托人名义进行民事活动。这两点证明委托代 《理清基本法律关系推动投资基金发展———对证券投资基金若干法律问题的探讨(第2页)》
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信托法律关系的核心是基金管理人。因为持有人主要的义务是支付买入基金份额的款项；托管人的主要义务是保管基金资产。由于对托管人资格要求较高，一般由运做规范、信誉可靠、实力雄厚的大型商业银行担任，重大违规事件较少发生。而基金管理人由于要实现基金资产的尽可能增值，既要求有较高的专业水准，又要能按《信托法》第二十五条规定，为受益人的最大利益处理信托业务，履行恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效的管理义务。因此，信托法中关于受托人义务的要求，主要是对基金管理人而言。
另一个基本法律关系是代理关系。在基金管理中，作为受托人的基金管理人可以把一部分或大部分业务委托给具备资格和条件的第三者去完成。在外国，许多基金管理公司，尤其是中小型的基金管理公司，将后台业务委托给具备资格和条件的第三者去完成，自己则集中精力做好投资管理这项重要业务。
信托法有一个基本原则，称做受托人自己管理原则。我国《信托法》第三十条规定：“受托人应当自己处理信托业务，但信托文件另有规定或有不得己事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托业务委托他人代理的，应当对他人处理信托业务的行为承担责任。”自己管理原则的法律基础是，委托人是基于对受托人的信任而将财产交给受托人管理和处分的，这是产生信托的前提。由于委托人对第三人不了解，无从知道其管理财产的水平与能力，故委托第三人管理信托财产，违反了委托人的本意。
那么，基金管理人将一部分业务交由第三方处理，是否违反了自己管理原则呢？答案是否定的。证券投资基金信托属于营业信托，投资人以投资增值为最大目的，因此，他选择基金管理人的时候，集中关注的是管理人的投资管理能力。投资回报越高对持有人越有吸引力。对投资以外的业务，只要能保障投资的正常运做，管理公司可委托第三者去处理。
根据我国《民法通则》的规定，基金管理人对代理人在代理权限内以基金管理人名义实施的民事法律行为，承担民事责任。
按照代理原理，基金管理人对委托其他机构代理的事务承担直接和最终的责任。在日常的业务运作中，可能经常因代理人的过失给持有人造成损失的情况，即使属于代理人的过失，只要在代理权限内，持有人仍可向基金管理人追偿。这种做法，有可能造成合法不合理、不方便的情况。比如持有人（特别是中小持有人）到银行的代销网点申购开放式基金，他可能一直在此网点操作，并形成对此网点的依赖。如果因为网点的差错给他造成了损失，他要求赔偿时，网点人员告诉他，你只能找管理人去解决。管理人也许在几千里之外。为提高效率，有利于解决问题，可提出一个比较现实和可行的操作方案：在承认基金管理人是代理关系的直接和最终责任的前提下，由基金管理人与代理人约定，发生差错或纠纷时，在按过错责任原理分清是持有人还是代理人的过错并因此划分责任的前提下，由代理机构的一线网点先出面解决，之后再按代理协议的约定，在代理人和被代理人间进行处理。当然，如果投资者一定要找基金管理人直接解决，或直接对基金管理人提起仲裁或诉讼，则基金管理人不得拒绝。
在信托关系和委托代理关系中，基金管理人都处于核心地位。其法律地位分别是信托关系中的受托人和委托代理关系中的本人（在单独帐户的资产管理中则是代理人）。这就是基金管理公司的法律主体角色。它是直接而又是最终的法律责任承担人。只有清楚认识这一法律主体角色，才能履行好法律规定的职责，从而取信于市场，取信于投资者。
基金管理人与基金托管人的相互关系
一般的受托人，承担了保管与管理、处分信托财产的权利与义务。但在证券投资基金管理中，保管和管理基金财产的职能分由基金管理人和基金托管人行使。这一安排，是根据法律的规定而不是持有人的自由选择。立法原因，就是基于持有人的广泛性和基金资产的巨额性，为保证基金资产的绝对安全，要求由具备相当实力与信誉的金融机构来担任基金资产的保管人。《暂行方法》对基金管理人与托管人的分设及两者的职责和权利义务作出了规定。
管理人和托管人作为受托人，两者在法律上的关系是什么？对此，有不同的看法。有人认为，两者是作为共同受托人；有人则认为，管理人是在托管协议中的委托人，托管人则是受托人。
为了搞清这一问题，我们先来看看是谁选择了基金的受托人。
法律上与名义上，是由基金持有人选择基金管理人与托管人，以后更换亦然。但在实际操作中，由于持有人众多，且在基金发行前，无法确立哪些是持有人，由他们行使选择权无法实现。而按有关要求，管理人和托管人又必须事先予以确定。证监会发布的《证券投资基金基金契约的内容与格式》（简称“基金契约格式”）第二条要求基金发起人与基金管理人、托管人签订基金契约。这一规定的含义，实际上是将基金发起人作为持有人的代表，以委托人的身份与管理人、托管人签订信托契约。据此可推论，基金管理人与托管人是基金发起人代表持有人选择的。既然管理人和托管人是由发起人选择的，就不存在在
托管协议中管理人是委托人、托管人是受托人的问题。
那么两者是否共同受托人呢？让我们以《信托法》关于共同受托人的规定和法律上关于共同的含义来进行分析。
《信托法》第三十一条：同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。共同受托人处理信托事务，意见不一致的，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。
法律上的共同，是指两个或两个以上的法律主体对某一权利或义务，不作具体的划分，而由其共同地连带地享受或承担。一主体的行为对其他主体产生效力。共同的对应法律概念是按份，即各自的权利义务是划分清楚的，权利义务由各主体分别独立地享受与承担。
依基金管理人和托管人角色的划分，按照《暂行办法》的有关规定，显然，管理人和托管人不是共同受托人。两者的职责在《暂行办法》中分别作了规定，两者的权利义务亦据此在基金契约和托管协议中详细列出。其内容各不相同。为保证履行各自的职责，彼此还有互相监督与核查的义务。《暂行办法》关于两者职责的规定，类似于法律上按份划分义务，即各自承担义务。试设想，如果出现管理人内幕交易、操纵市场等行为时，如何让托管人去为此承担相应责任。又可设想，如果托管人保管的基金资产发生灭失与损毁，又如何让管理人为之承担责任。
基金管理人与基金托管人的法律关系是基于法律的分工形成的特殊的受托人关系，基金管理人是管理受托人，托管人则是保管受托人。它们的权利义务是事先确定的。一般地说，各自按规定分别履行受托人职责，彼此不承担连带责任。但特殊中又有特殊，就是双方有互相配合的义务。一方不作为，可能导致对方无法有效履行其职责，如基金管理人不给出基金净值的数据，托管人就无法复核；管理人不移送其代表基金签订的重要合同，托管人就无法履行保管合同责任。此外，托管人还需在规定范围内监督管理人是否合规运作，如是否超比例持仓等。在这些配合与监督方面，如果没有尽到义务，则需承担连带责任。
基金契约对持有人的法律效力及其与托管协议的关系
1、基金契约对持有人的法律效力“基金契约格式”列出了发起人、管理人和托管人三个当事人，并规定了发起人、管理人、托管人和持有人的权利义务。持有人未参加基金契约的签订，如何能在其中规定其权利义务，契约如何对之发生效力呢？按“基金契约格式”的意思和发起人的含义，实际上是由发起人代表持有人作为一方，以委托人身份与管理人和托管人签订基金契约的。基金持有人其持有基金单位的行为本身即表明其对基金契约的承认和接受。
作这一安排的原因是持有人众多且处于经常的变动中，不可能也不必要由每个投资者都签订基金契约。这就类似于上市公司中投资者对公司章程的承认与接受，即购买了公司的股票就视为是承认和接受了公司章程。
基金契约的法律基础，可以设想为来自标准格式合同。所谓标准格式合同，是指合同内容已由一方拟好，双方无需经过谈判即可签订的合同。例如航空旅客运输合同，旅客购买机票的行为，即表明他接受航空公司旅客运输标准格式合同的约束，无需旅客签字。《合同法》第二十九条规定：“客运合同在承运人向旅客交付客票时成立”。标准格式合同采取“要么全部接受，要么全部拒绝”的模式，另一方当事人无权就合同条款提出修改。标准格式合同在理论上与实践中引起了巨大的争议，反对者最主要的理由，是认为它违反了订立合同的意思自治原则，剥夺了对方当事人自由表述意志的权利，造成了极大的不公平。但法律并没有禁止标准格式合同的存在。基金契约，就是典型的行政主导的标准格式合同，合同的签字方可以在不违背格式基本精神的前提下，经过批准后对部分内容作变动。持有人不能对契约提出修改的要求（持有人大会上除外），要么全接受，要么全不接受，亦即要么买基金，要么不买。
2、基金契约与托管协议的关系由于基金契约和托管协议的存在，是否意味着存在两个信托协议，因而产生两个信托法律关系呢？对此，有不同的看法，如有人认为这是委托代理关系，即基金管理人委托托管人保管基金资产。如前述，托管人不是管理人而是发起人选择的。法律上的委托代理，代理人应以委托人名义进行民事活动。这两点证明委托代 《理清基本法律关系推动投资基金发展———对证券投资基金若干法律问题的探讨(第2页)》
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