理清基本法律关系推动投资基金发展———对证券投资基金若干法律问题的探讨

易方达基金管理有限公司叶俊英  

　　我国证券投资基金刚刚起步，相应的法律体系尚未完全建立，对其中的许多重要法律原理尚无明确的认识。为推动我国证券投资基金业的健康、快速发展，有必要加强对相关法律问题的理论研究。本着这一目的，本文对证券投资基金的一些基本法律问题进行了探讨，以期引起讨论甚至是争论。 
　　证券投资基金的法律性质和法律适用 
　　证券投资基金从大类上分，属于民事法律关系。但它到底属于民事法律关系中的哪一类呢？我国的理论、实践和立法尚未作出回答。明确证券投资基金的法律性质，对于正确地理解这一证券品种，完善有关立法，准确地适用法律，从而更好地调整有关当事人之间的法律关系，有着极其重要的意义。 
　　在上月由基金业公会主办的“投资基金法规体系研讨会”上，大部分业界及法律界人士均认为证券投资基金的法律性质属于信托。笔者同意这一观点。世界上许多国家将证券投资基金的法律性质确定为信托，这一性质或体现在立法名称上，如日本的《证券投资信托法》，或出现在基金称谓里，如英国的“单位信托”，或体现在法律内容里。我国关于证券投资基金的主要法规是《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）。“暂行办法”未对证券投资基金的法律性质作出规定。我国《信托法》已于2001年10月1日施行。该法未规定证券投资基金的性质及法律适用。现在让我们来对照《信托法》与“暂行办法”关于信托与证券投资基金的定义，并参考《投资基金法（草案）》的写法，看它们的内涵是否一致。 
　　《信托法》第二条：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。 
　　《暂行办法》第二条：证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。 
　　《投资基金法（草案）》（2001年5月8日征求意见稿）第三条：本法所称投资基金是根据特定投资目的，以发售基金份额的方式向社会公众或特定对象募集资金并形成独立的基金财产，基金财产交由基金管理人按照资产组合的方式管理，由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集合投资活动的组织形式。 
　　对比这三个定义，可以发现其本质是一致的，即都是受人之托，代人理财的法律形式。信托中有三方当事人：委托人、受托人和受益人。证券投资基金的投资者（持有人）既是委托人，又是受益人，而基金管理人和托管人则是受托人。 
　　现代信托制度起源于英国衡平法中的土地用益制度。英美法系的国家，如美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等，普遍地制定了信托法。信托已成为管理财产的重要方式。 
　　信托与委托代理，都使用了委托的表述，易引起误解。其实，两者有根本的不同：1、信托中的受托人以自己的名义进行民事活动。第三人亦以信托财产的受托人为对手。而代理中的代理人则以被代理人的名义进行民事活动。2、信托运用于财产管理领域，代理的范围则要广泛得多。3、受托人基本上以自己的判断和意志处理信托事务，而代理人则需严格在授权范围内开展代理。4、信托发生财产所有权的转移（实际上是所有权中占有、使用和处分权的转移，收益权归受益人），而代理中所有权仍归被代理人，所有权与收益不分离。 
　　《信托法》第三条规定，民事信托、营业信托、公益信托活动，适用信托法。我们可把证券投资基金归类为营业信托。营业信托是收费信托。它要求受托人具有比一般民事信托受托人更高的技能并履行更有效的管理责任。大陆法有善良管理人的概念，即除要求受托人履行诚信、谨慎（即如同管理自己的财产一样警惕、精明与小心）、有效管理义务外，还要具有与所从事的职业相适应的专业知识、水平、技能与经验。 
　　将证券投资基金的性质确认为信托，有利于从法律上解释证券投资基金的本质，更好地运用信托法原理和规定调整因此产生的法律关系。一些信托法原理，如信托财产不得强制执行；信托财产与委托人未设立信托的财产及属于受托人所有的财产相区别；授权人除规定报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；受托人不得进行自我交易；受托人应将信托财产与自我财产分别管理；除有规定外不得转委托，而应亲自处理信托事务；以及违反信托契约强有力的法律救济等，若运用来调整证券投资基金法律关系，有利于持有人利益的保护。 
　　证券投资基金是信托，但它又是一种特殊的信托。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性，受托人资格的专门要求及受托人的分工配合与相互监督等方面。这些特殊性使各国都对之进行严格监管。 
　　鉴于证券投资基金的特殊性，许多国家都在信托法之外，用专门立法对之进行规范。如美国1940年的《投资公司法》。日本、韩国、香港及我国台湾地区等都对证券投资基金进行专门立法。 
　　需要讨论的是，在明确了证券投资基金的法律性质就是信托，且我国已有《信托法》的情况下，是否还有必要专门制定一部《投资基金法》。从提升和加强一个行业的角度看，专门立一个法可能更有利；但从法律协调的角度看，同一法律原理立两个法有重复之嫌，亦不利于执行部门的协调。以前我国分别制定有《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》，是同一法律原理下立几个法的例外，但后来都统一到一个《合同法》里了。关于证券投资基金，如用一个最高层次（国务院）的行政法规来规范，从几方面看都是有利的：1、行政法规可以规定得比较详细、具体，针对性与操作性亦强；2、不需像投资基金立法那样，要为产业投资基金是否要纳入调整范围而争论并为此而耽误时间；3、法律框架与体系更加清晰与完整，即形成信托法—证券投资基金管理条例—部门规章—有关指引—行业协会自律规则的层次分明的法律体系；4、便于执法时的协调；5、修改时程序相对简单。考虑到《暂行办法》是经国务院批准由国务院证券委发布的，鉴于证券委已撤销，为提高法规地位，并为在加入WTO后与中外合资基金公司的法规相配套（这一法规甚至可以放到修改后的《条例》中），可在对《暂行办法》进行修改后，以国务院名义颁行，改“办法”为“条例”，并去掉“暂行”两字。 
　　根据前面的分析，证券投资基金除适用专门法，在专门法无规定时适用信托法外，尚需适用其他法律，主要有： 
　　1、《民法通则》。证券投资基金属于民事法律关系的范畴，因此，民法通则的基本原则，适用于证券投资基金的法律关系。 
　　2、《合同法》。我国现有的证券投资基金均为契约型基金，在专门法无规定时，基金契约、托管协议、代销协议等合同文件可适用合同法的一般规定。 
　　3、《证券法》。证券法规范证券发行与交易中有关主体之间形成的法律关系。证券投资基金属于证券品种之一。虽然《证券法》第二条没有将证券投资基金与股票、债券同样列出，但仍可认为它属

于该条所称的“国务院依法认定的其他证券”。因为国务院批准的《暂行办法》对之作了规定，并将之列在中国证监会的监管之下，其中封闭式基金作为一个证券品种在证券交易所上市交易，证券交易所亦为此制定了有关规则。因此，在证券投资基金的发行与交易方面，专门法无规定时，适用《证券法》的原则与有关规定。 
　　4、《仲裁法》与《民事诉讼法》。因证券投资基金活动而产生的仲裁或民事诉讼，适用这两个法律。 
　　5、《刑法》与《刑事诉讼法》。因证券投资基金活动产生刑事责任时，依此两个法律提起诉讼与定罪量刑。 
　　明确了证券投资基金就是信托之后，让我们再来讨论与之相关的两个问题。 
　　1、独立帐户资产管理的法律性质。与证券投资基金不同，独立帐户的资产管理，不转移资产的所有权，投资者以自己的名义将资产委托给基金管理公司管理，并以自己的名义开立证券与资金帐户，投资方案需经投资者认可，损益亦由投资者承担。这在法律上是典型的委托代理关系。最近证监会发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，就是按代理原理制定的。 
　　2、公司型基金的法律性质。我国尚无公司型基金。按照我国《公司法》的规定，除章程外，公司要有股东会、董事会、经理及工作人员、注册资本、经营场所、经营设施及自己的产品或服务。公司型基金除了章程、股东会、董事会外，缺少其他的要件，资本亦处于经常变动中。因此，可以认为公司型基金不具有一般公司的特征。 
　　其实，揭开公司型基金的公司外壳和契约型基金的契约外壳，可以说两者的实质是一样的，即都是募集公众的资金交由专业的基金管理公司去管理，保管责任则由托管人承担。它们都是集合投资方式。运作的原理完全相同。所不同者主要体现在税收方面。因此，我们可以说，公司型基金的法律本质仍是信托。 
　　信托投资基金的两种基本法律关系 
　　证券投资基金存在两种最基本的法律关系：信托关系和代理关系。其它法律关系都属于次要或从属的地位。&

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