判定偷税没有“一国两制”

    很多人是谈“漏”色变，否认漏税存在的空间；认为刑事司法领域的偷税罪强调主观方面的故意，而作为行政领域的偷税行为属客观归责，只要同时达到了主体、行为、后果三个构成要件即为偷税，而并未强调偷税的主观故意性。税务机关在进行行政处罚时，应按照行政法律、法规规定执行，而不能将刑事司法方面的规定作为税务行政处罚的依据。因此，主观故意不是偷税的必备要件，而只影响行政处罚的轻重 .恰恰相反，《征管法》没有“漏”税的字样，不等于没有漏税存在的空间。在判定偷税上刑法和征管法其主观故意性是一致的，判定偷税没有“一国两制”。

    一 、 漏税存在的法理

    税收收入这一蛋糕大部分还是纳税人自行申报上来的多。余下的一块中，在《征管法》“法律责任”里以偷、逃、骗、抗税来调节——从范围上看，所调整的不是余下的全部，而是余下的部分。以前的《税收征管条例》是有过漏税概念的，近两部《征管法》只是没有了漏税的字样，但这并没有否认漏税的存在。

    （ 一）、从调整的内涵看

    1、第一部税收法规《税收征管条例》设定了“偷税”、“抗税”、“逃税”、“漏税”行为。

    其重要的一点是行为相互之间各有内涵，在法律上形成了互不包容的调整范围。近两部《征管法》没有了漏税字样，但更重要一点是它们原有的内涵并没有改变，就是说没有了漏税的字样但漏税的内涵并没有加在“偷税”、“抗税”、“逃税”、“骗税”上，而是不在以上调整范围之中。

    2、界定某一行为是否违法，要看是否符合违法设定的条件的内涵，而不是说因为《征

    管法》上没有漏税字样就都是偷税了。《征管法》是《征管法实施细则》的上位法。原《征管法》并不否认漏税，否则新的《征管法》如不改变原《征管法》偷税的内涵，新《征管法》第六十四条及其《细则》第八十一条就不能成立。“杀人罪”无论是故意或过失都是在“罪”的前提下，所以其法规、规章、文件不能改变“罪”的属性；同样如果查补的都为偷的内涵，怎么还能有“善意”（本人指非故意）取得虚开发票的表述呢？

    （二）、从调整的范围和对象看

    有人认为漏税不是“法言法语”便否认漏税这一现象的存在，这是缺乏法律思维使然。持这种观点的人一定有这样的观点：应纳税额=申报额+偷税+逃税+骗税+抗税。其实不然，把应纳税额画一个圆，纳税人申报后余下的部分在法律上只有通过法律概念化或文字表述才能成为其调整的范围或调整对象。

    1、社会上的现象是否构成法律调整的范围或对象就看其是否是在法律上有所设定，比如刑法其所调整的是罪，它就要对构成罪的予以概念化或表述。罪是它调整的范围，它不需要对非罪的现象进行列举而要有“法言法语”。那你能这么认为 “通奸”就是罪吗？用《征观法》上没有漏税的逻辑，“通奸”也是罪，因为刑法没说“通奸”不是罪啊？！“通奸”不是刑法上的“法言法语”，那能说这个现象不是法律概念就是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”吗？相反，没有漏税字样其意思是漏税这一客观现象恰恰在不是其调整的对象，不能同偷税混为一谈。

    2、任何一部法律都有其目的。就《征管法》而言纳税人申报后形成的不缴的结果有着各中各样的原因，《征管法》就要对不缴或少缴的现象中其要调整的进行概念或文字表述予以设定，不是其调整对象就不设定。《征管法》对这种不缴或少缴的结果处罚的调整分对有主观故意和非主观故意造成的不缴或少缴的设定。主观故意形成的不缴或少缴是指“欠、偷、逃、抗、骗税。非主观故意形成的不缴或少缴是指《征管法》六十四条二款”不进行纳税申报造成的不缴或少缴“。因此，应纳税额=申报额+偷税+逃税+骗税+抗税+漏税（六十四条二款”不进行纳税申报造成的不缴或少缴“）。漏税的含义是通过文字表述完成的。新旧两部《征管法》在漏税的处理上有所不同，旧征管法除加收滞纳金外对漏税没设定处罚，新《征管法》六十四条二款是对漏税的诠释。《征管法》六十四条二款的行为就不是该移送的法定范围

    （三）、从调整的立法技巧看

    1、“法无明文规定不为罪，罚无明文规定不为罚”。立法的惯例是用排除的方式即确定了法律调整的范围，不在其范围的就不再列举。比如界定罪的时候，不要把“非罪”一一列举。这种立法是指有了税收违法行为的时候，要用违法事实来对照“法条”，符合了哪条就用哪条去调整。不符合“偷税”、“抗税”、“逃税”、“骗税”条件的就不是它们的调整范围，那剩下的就有漏税了。

    3、法律讲调整的范围，其有不同的调整方法。一种方法是给出概念，明确调整范围，

    同时有又恐人们混淆而明确哪些不是给予列举；另一种是给出所要调整的概念而确定调整范围，其他不予列举。

    （1）、《税收征管条例》采用的是给出“偷税”、“抗税”、“逃税”的概念又画蛇添足排出了漏税不是其调整范围的方法。

    （2、）第一、二部《征管法》对于不缴或少缴的现象给出了“偷税”、“抗税”、“欠税”、“骗税”、“逃税”的概念，这就是调整的范围。不在其调整范围就不列举而余下了漏税。比如刑法的罪，其调整是靠刑法分则给出的罪名，“非罪”并没有列举。我们看看下面的话语是不是表达了同一个意思。“张三、李四、王五是先进工作者，杨六不是”：“张三、李四、王五是先进工作者。”第一句话是按《税收征管条例》立法方式表述的，明确了是与不是的范围；第二句话是按第一、二部《征管法》的立法逻辑说的，它确定了是的范围，不在其范围的（杨六）不是其调整对象就没列举。这两句话是同一意思，就是说“杨六”这个现象是客观存在的。这种立法技巧在新征管法中得以充分体现。

    （3）、这一立法技巧是调整什么说什么。原征管法第“四十条”在偷税设定上条

    含有刑法的内容（如偷税占应纳税10%等），这不是征管法所要调整的，因此新征管法删除了这类表述。同样新旧两部征管法因为漏税不是按偷税调整的，所以没有像《税收征管条例》那样，在其调整范围以外进行例举。很多法律都是按调整什么就对其调整的对象采用概念或文字表述的。这一立法技巧，保证了法律的严密性。

    （4）、即便是《税收征管条例》不用排除的方法给出漏税的概念，也并没意味着没有

    漏税存在的空间。就像设定“强奸罪”一样，法上明确不明确“通奸”不是它调整的范围，现实中都不能看成是“强奸”而否认它的存在。

    （四）、《征管法》中漏税含义的表述

    在《征管法》中，漏