欧盟的证券投资基金立法探究
nbsp; the European Communities)制定了“关于协调有关可转让证券集合投资事业法律、法规和行政规定的指令”（85/611指令）。欧盟的法律依效力主要分为条约(treaty)、条例(regulation)、指令(directive)和决定(decision)。其中又以条例和指令为最多。条例具有直接在成员国适用的效力，在条例生效后，就直接作为成员国国内法的一部分，不再需要成员国以国内立法的形式来赋予条例以执行效力。而指令的目的是为了实现和成员国在立法方面的协调，不具有直接适用的效力，需要由成员国以国内法的形式引进转化。欧盟条约把选择实施指令的形式和方法的权限留给了成员国。但成员国必须保证指令得到有效的实施。
欧盟理事会在制定"85/611"指令时，充分考虑了来自欧盟、欧洲议会及经社理事会的意见和建议，主要目的是协调成员国之间在证券投资基金立法方面的差异，促进基金之间的平等竞争，充分保护持有人的利益，便利基金在其他成员国的销售，有助于欧盟统一资本市场的建立。为达到这些目标，“指令”就基金的核准、监管、结构、业务等方面制定了统一的规则。这些规则的实施，可以保证基金在其他成员国按统一要求销售，并使基金持有人获取必要的信息，易于行使权利。
“指令”第57条规定，成员国应于1989年10月1日前使“指令”在本国得到实施。考虑到当时希腊与葡萄牙的情况，“指令”允许两国在1992年4月1日前实施“指令”。根据这一要求，成员国分别制定或修改了本国关于证券投资基金的立法，完成了从“指令”到国内立法的过程。
除序言外，“指令”共11章59条，包括一般规定和适用范围、UCITS的核准、单位信托基金和公司型基金的组织结构及基金管理人和托管人的规定、投资政策、信息披露、基金销售、监管机关等。现将主要内容归纳如下：
一、总则部分
1,“指令”的适用范围。UCITS只指那些从公众募集资金、以风险分散为原则、只投资于可转让证券的基金。持有人以基金单位净值进行申购和赎回。基金可以根据合同法、信托法（契约式单位信托基金）或成文法（公司型基金）成立。
下列基金不属于UCITS范围：封闭式基金、在欧盟内不向公众销售的基金、只在非欧盟成员国公募的基金以及投资与借款政策与“指令”规定不符的基金。“指令”要求欧盟委员会在“指令”实施5年后就“指令”适用范围向理事会提交报告，必要时扩大“指令”的适用范围。
2,“指令”的管辖原则。以母国为主，东道国为辅。基金以其注册国或管理基金的基金管理公司的注册国为母国。各成员国应要求基金或基金管理公司的总部位于其注册地。根据母国管辖为主的原则，在基金及基金管理公司的核准、监管、投资、销售、信息披露、法律适用等方面，都由母国的监管机关行使管辖权，东道国则可以在基金销售及信息披露等方面行使管辖权。所谓的“单一护照”，就是指取得了母国核准的基金，视同在欧盟其他成员国取得了核准，可以进行跨境销售。
二、UCITS的核准(Authorization)及基金管理人和托管人的资格
“指令”要求，UCITS必须获取其所在国（母国）监管机关(competent authorities)的核准方可开展业务。对于单位信托而言，要求核准基金管理人、基金托管人和基金规则；对于公司型基金，则核准基金章程和基金托管人。监管机关在基金管理公司、基金公司及基金托管人的董事有良好的声誉和足够履行职务的经验时，方可给予核准。基金管理人、托管人、基金规则及基金章程的改变均要获得监管机关的批准。
对于基金管理人和托管人的资格与条件，“指令”规定得比较宽松和简单，基本采取市场化的取向。如对于基金管理人，只要求其有充足的财政资源，可以确保有效履行义务和承担责任。根据“指令”的规定，基金管理公司只能从事基金管理业务。“指令”规定基金资产应交由基金托管人保管。托管人不得委托第三方履行其全部或部分资产保管责任。托管人应确保基金发售、申购、赎回、基金单位净值的计算符合法律及基金规则。托管人应为受公众控制的机构，并有充分的财力与专业人员，保证可以有效履行其职责。成员国应确定何种机构可以作为托管人。托管人应与基金管理人在同一国注册，如在另一国注册，应在管理人所在国设立机构。一家机构不能既担任管理人又担任托管人。法律、基金规则或章程应规定更换托管人的条件，并确保发生更换时持有人的利益得到保护。
三、关于投资政策的规定
投资政策是“指令”的重点内容。它包括可投资的品种、投资禁止及投资限制等。
1.关于投资品种的规定。基金可投资于成员国或非成员国证券交易所正式上市的可转让证券，或在成员国、非成员国其他有管制的(another regulated &nb
基金投资于以上规定以外的可转让证券，不得高于基金资产的10%；投资于可转让的并可确定价值的债券的比例亦不得高于10%。两者之和也不能高于10%。基金可以获得为开展业务所需的动产和不动产。成员国可以批准基金在规定的条件与范围内，以实现有效的投资组合及规避汇率风险为目的，运用与可转让证券有关的技术与工具。
2.基金的投资比例限制与投资禁止。基金投资于同一主体发行的证券，不得超过基金资产净值的5%。成员国可将此比例提高到10%。但基金投资于一个主体发行的证券超过5%时，该类投资的总和不得超过基金资产净值的40%。基金投资于一个成员国政府或其地方政府、非成员国政府、成员国参加的国际组织发行或担保的可转让证券，比例可提高到35%。在持有人利益得到保护的前提下，成员国监管机关可允许基金100%投资于政府或国际组织发行或担保的证券；但在此情形下，应投资于不少于6个主体发行的证券，对每个主体发行证券的投资比例不得超过30%。基金如拟进行此类投资，应事先在基金规则或章程中披露。基金投资于另一基金的比例不得超过基金资产的5%。一般情况下不得投资于同一基金管理公司或关联公司所管理的其他基金。在投资对象为地区或行业性基金的情形时，可不受此限，但应事先得到批准，并不得收取费用。
基金不得通过取得有表决权股票对发行主体的管理施加重大影响；不得持一发行主体10%以上无表决权股票、债券和基金。但如投资于政府或国际组织发行或担保的可转让证券则不在此限。基金行使认购权时，可以不受以上规定的限制。
基金不得持有贵金属或其证书。
投资公司、管理人或托管人无权代表基金借款，但成员国可以允许基金临时借人不超过基金资产10%的款项。投资公司、管理人或托管人不得代表基金贷款或作担保人。
四、基金信息披露的规定
“指令”的规定与其他国家的要求大致相同，如基金管理公司应公告招募说明书、年度报告、半年报告及其他重要信息。关于申购与赎回价格，规定应至少一个月公布两次。如不损害持有人利益，监管机关可以允许一个月一次。
五、关于基金在其他成员国销售的规定
基金应遵守其他成员国有关不在本指令范围内的销售规定。它可以在其他成员国做销售广告，并遵守有关规定。其他成员国的销售与广告规定不得有歧视。
UCITS还应采取必要的措施，确保基金的赎回款项的支付及信息披露符合东道国法律的规定。
UCITS在母国以外的成员国销售时，应通知母国及东道国的监管机关，并向东道国监管机关提供母国有关机关的批准文件、基金规则或公司章程、招募说明书、最新的年度和半年报告、销售的具体安排等。
UCITS可以在通知东道国监管机关两个月后销售，除非后者作出不批准的决定。
UCITS在其他成员国销售时，应使用该国至少一种官方语言。在进行业务活动时，UCITS可使用与母国同样的名称；在可能出现混淆的情形时，则应进行解释与澄清。
“指令”实施后，对欧盟证券投资基金业的发展起到了极大的促进作用。它很大程度上协调和统一了成员国关于共同基金的立法，简化了基金在其他成员国销售的手续，监管机关的协调、信息沟通等，亦有利于保证基金之间相对平等的竞争。但由于行业的迅速发展，“指令”很多规定不能适应实践的需要，加之“指令”修改程序复杂，耗时较长，越发显得落后于时代的要求。
为了修改“指令”，业界和欧盟有关机构作了长期的努力。早在1991年，欧盟就试图修改“指令”。1993年2月，欧盟出版了建议条文；10月，欧洲议会进行一读；1994年7月，欧盟提出修正案；1998年7月，欧盟发表了新的建议案，分为产品及服务提供两部分；2000年2月，新的欧洲议会对两个议案进行一读；5月，欧盟提出修正案；2001年10月，欧洲议会通过二读；12月部长理事会支持议会修正案，新的指令通过。
“新指令”的主要修改内容
“新指令”分关于产品（“2001/108号”）和关于基金管理公司业务及简化的招募说明书（“ 《欧盟的证券投资基金立法探究(第2页)》
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欧盟理事会在制定"85/611"指令时，充分考虑了来自欧盟、欧洲议会及经社理事会的意见和建议，主要目的是协调成员国之间在证券投资基金立法方面的差异，促进基金之间的平等竞争，充分保护持有人的利益，便利基金在其他成员国的销售，有助于欧盟统一资本市场的建立。为达到这些目标，“指令”就基金的核准、监管、结构、业务等方面制定了统一的规则。这些规则的实施，可以保证基金在其他成员国按统一要求销售，并使基金持有人获取必要的信息，易于行使权利。
“指令”第57条规定，成员国应于1989年10月1日前使“指令”在本国得到实施。考虑到当时希腊与葡萄牙的情况，“指令”允许两国在1992年4月1日前实施“指令”。根据这一要求，成员国分别制定或修改了本国关于证券投资基金的立法，完成了从“指令”到国内立法的过程。
除序言外，“指令”共11章59条，包括一般规定和适用范围、UCITS的核准、单位信托基金和公司型基金的组织结构及基金管理人和托管人的规定、投资政策、信息披露、基金销售、监管机关等。现将主要内容归纳如下：
一、总则部分
1,“指令”的适用范围。UCITS只指那些从公众募集资金、以风险分散为原则、只投资于可转让证券的基金。持有人以基金单位净值进行申购和赎回。基金可以根据合同法、信托法（契约式单位信托基金）或成文法（公司型基金）成立。
下列基金不属于UCITS范围：封闭式基金、在欧盟内不向公众销售的基金、只在非欧盟成员国公募的基金以及投资与借款政策与“指令”规定不符的基金。“指令”要求欧盟委员会在“指令”实施5年后就“指令”适用范围向理事会提交报告，必要时扩大“指令”的适用范围。
2,“指令”的管辖原则。以母国为主，东道国为辅。基金以其注册国或管理基金的基金管理公司的注册国为母国。各成员国应要求基金或基金管理公司的总部位于其注册地。根据母国管辖为主的原则，在基金及基金管理公司的核准、监管、投资、销售、信息披露、法律适用等方面，都由母国的监管机关行使管辖权，东道国则可以在基金销售及信息披露等方面行使管辖权。所谓的“单一护照”，就是指取得了母国核准的基金，视同在欧盟其他成员国取得了核准，可以进行跨境销售。
二、UCITS的核准(Authorization)及基金管理人和托管人的资格
“指令”要求，UCITS必须获取其所在国（母国）监管机关(competent authorities)的核准方可开展业务。对于单位信托而言，要求核准基金管理人、基金托管人和基金规则；对于公司型基金，则核准基金章程和基金托管人。监管机关在基金管理公司、基金公司及基金托管人的董事有良好的声誉和足够履行职务的经验时，方可给予核准。基金管理人、托管人、基金规则及基金章程的改变均要获得监管机关的批准。
对于基金管理人和托管人的资格与条件，“指令”规定得比较宽松和简单，基本采取市场化的取向。如对于基金管理人，只要求其有充足的财政资源，可以确保有效履行义务和承担责任。根据“指令”的规定，基金管理公司只能从事基金管理业务。“指令”规定基金资产应交由基金托管人保管。托管人不得委托第三方履行其全部或部分资产保管责任。托管人应确保基金发售、申购、赎回、基金单位净值的计算符合法律及基金规则。托管人应为受公众控制的机构，并有充分的财力与专业人员，保证可以有效履行其职责。成员国应确定何种机构可以作为托管人。托管人应与基金管理人在同一国注册，如在另一国注册，应在管理人所在国设立机构。一家机构不能既担任管理人又担任托管人。法律、基金规则或章程应规定更换托管人的条件，并确保发生更换时持有人的利益得到保护。
三、关于投资政策的规定
投资政策是“指令”的重点内容。它包括可投资的品种、投资禁止及投资限制等。
1.关于投资品种的规定。基金可投资于成员国或非成员国证券交易所正式上市的可转让证券，或在成员国、非成员国其他有管制的(another regulated &nb
sp;market)、正常运作的(operates regularly)、被认可的(is recognized)、对公众开放的(open to the public)市场交易的可转让证券。基金还可投资于近期发行的、已取得许可将于一年内在证券交易所或有管制的市场上市的可转让证券。
基金投资于以上规定以外的可转让证券，不得高于基金资产的10%；投资于可转让的并可确定价值的债券的比例亦不得高于10%。两者之和也不能高于10%。基金可以获得为开展业务所需的动产和不动产。成员国可以批准基金在规定的条件与范围内，以实现有效的投资组合及规避汇率风险为目的，运用与可转让证券有关的技术与工具。
2.基金的投资比例限制与投资禁止。基金投资于同一主体发行的证券，不得超过基金资产净值的5%。成员国可将此比例提高到10%。但基金投资于一个主体发行的证券超过5%时，该类投资的总和不得超过基金资产净值的40%。基金投资于一个成员国政府或其地方政府、非成员国政府、成员国参加的国际组织发行或担保的可转让证券，比例可提高到35%。在持有人利益得到保护的前提下，成员国监管机关可允许基金100%投资于政府或国际组织发行或担保的证券；但在此情形下，应投资于不少于6个主体发行的证券，对每个主体发行证券的投资比例不得超过30%。基金如拟进行此类投资，应事先在基金规则或章程中披露。基金投资于另一基金的比例不得超过基金资产的5%。一般情况下不得投资于同一基金管理公司或关联公司所管理的其他基金。在投资对象为地区或行业性基金的情形时，可不受此限，但应事先得到批准，并不得收取费用。
基金不得通过取得有表决权股票对发行主体的管理施加重大影响；不得持一发行主体10%以上无表决权股票、债券和基金。但如投资于政府或国际组织发行或担保的可转让证券则不在此限。基金行使认购权时，可以不受以上规定的限制。
基金不得持有贵金属或其证书。
投资公司、管理人或托管人无权代表基金借款，但成员国可以允许基金临时借人不超过基金资产10%的款项。投资公司、管理人或托管人不得代表基金贷款或作担保人。
四、基金信息披露的规定
“指令”的规定与其他国家的要求大致相同，如基金管理公司应公告招募说明书、年度报告、半年报告及其他重要信息。关于申购与赎回价格，规定应至少一个月公布两次。如不损害持有人利益，监管机关可以允许一个月一次。
五、关于基金在其他成员国销售的规定
基金应遵守其他成员国有关不在本指令范围内的销售规定。它可以在其他成员国做销售广告，并遵守有关规定。其他成员国的销售与广告规定不得有歧视。
UCITS还应采取必要的措施，确保基金的赎回款项的支付及信息披露符合东道国法律的规定。
UCITS在母国以外的成员国销售时，应通知母国及东道国的监管机关，并向东道国监管机关提供母国有关机关的批准文件、基金规则或公司章程、招募说明书、最新的年度和半年报告、销售的具体安排等。
UCITS可以在通知东道国监管机关两个月后销售，除非后者作出不批准的决定。
UCITS在其他成员国销售时，应使用该国至少一种官方语言。在进行业务活动时，UCITS可使用与母国同样的名称；在可能出现混淆的情形时，则应进行解释与澄清。
“指令”实施后，对欧盟证券投资基金业的发展起到了极大的促进作用。它很大程度上协调和统一了成员国关于共同基金的立法，简化了基金在其他成员国销售的手续，监管机关的协调、信息沟通等，亦有利于保证基金之间相对平等的竞争。但由于行业的迅速发展，“指令”很多规定不能适应实践的需要，加之“指令”修改程序复杂，耗时较长，越发显得落后于时代的要求。
为了修改“指令”，业界和欧盟有关机构作了长期的努力。早在1991年，欧盟就试图修改“指令”。1993年2月，欧盟出版了建议条文；10月，欧洲议会进行一读；1994年7月，欧盟提出修正案；1998年7月，欧盟发表了新的建议案，分为产品及服务提供两部分；2000年2月，新的欧洲议会对两个议案进行一读；5月，欧盟提出修正案；2001年10月，欧洲议会通过二读；12月部长理事会支持议会修正案，新的指令通过。
“新指令”的主要修改内容
“新指令”分关于产品（“2001/108号”）和关于基金管理公司业务及简化的招募说明书（“ 《欧盟的证券投资基金立法探究(第2页)》
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