论证券基金管理公司的法律义务
⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易” ,就是没有危害性的 ,则理所应当不予禁止 ;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的 ,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息 ,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易” ,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点 ,笔者认为并不科学和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此 ,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金 ,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易 ,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益 ,指示信托基金相互之间买卖 ,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示 ,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面 ,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票 ,而另一基金此时需要购进某种股票 ,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求 ,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时 ,这种基金之间相互买卖股票 ,对两者均有利 。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此 ,日本《证券投资信托法》第17条第 2项规定 :“委托公司 (即基金管理公司一笔者注 )不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年 9月 3 0日的命令中规定 :“委托公司对信托财产 ,不得为下列交易之指示 :1图利该信托财产受益人以外之人之交易 ; 2在该当交易之信托财产中 ,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易 ; 3对该当交易之信托财产之特定有价证券 ,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外 ,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委发布的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券” ,就是对基金管理公司而设定的这项义务 ;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定 ,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为 ;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券 ,都是针对基金管理公司的义务。[20] 香港《单位信托及共同基金守则》规定 ,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司 ,《暂行办法》没有具体的解释 ,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的 ,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益 ,当属禁止之列。
但是 ,在少数情况下也有正当的这种关联交易 ,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托 ,不仅信赖其人格 ,而且信赖其能力 ,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务 ,英美法系虽无此概念 ,但就受托人注意的程度而言 ,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢 ?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则 ,该原则包含三个层面的内容 :其一为注意的需要。即受托人于投资之前 ,应以合理的注意 ,对投资对象的安全性与获益性进行调查 ,必要时还得征求各方面专家的意见 ,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资 ,或调查显示不能投资仍进行投资 ,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之 ,如受托人已尽其注意作了充分调查 ,其投资本身也无不当之处 ,则虽有损害 ,也可免责。其二 ,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能 ,否则 ,应就投资损失负责。其三 ,谨慎的需要。受托人应谨慎行事 ,即以合理的方式如分散投资等 ,获得合理的收入 ,尽量避免投机性行为。[22]此外 ,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系 ,一旦发生侵害基金持有人权益之情形 ,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此 ,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求 ,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此 ,基金管理公司有以下三方面主要法定义务 :
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数 ,最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为 ,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求 ,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时 ,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发 ,我国在调整证券投资基金的法律规范中 ,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务 ,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有 《论证券基金管理公司的法律义务(第2页)》
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有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易” ,就是没有危害性的 ,则理所应当不予禁止 ;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的 ,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息 ,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易” ,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点 ,笔者认为并不科学和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此 ,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金 ,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易 ,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益 ,指示信托基金相互之间买卖 ,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示 ,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面 ,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票 ,而另一基金此时需要购进某种股票 ,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求 ,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时 ,这种基金之间相互买卖股票 ,对两者均有利 。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此 ,日本《证券投资信托法》第17条第 2项规定 :“委托公司 (即基金管理公司一笔者注 )不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年 9月 3 0日的命令中规定 :“委托公司对信托财产 ,不得为下列交易之指示 :1图利该信托财产受益人以外之人之交易 ; 2在该当交易之信托财产中 ,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易 ; 3对该当交易之信托财产之特定有价证券 ,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外 ,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委发布的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券” ,就是对基金管理公司而设定的这项义务 ;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定 ,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为 ;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券 ,都是针对基金管理公司的义务。[20] 香港《单位信托及共同基金守则》规定 ,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0
.5% ,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5% ,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司 ,《暂行办法》没有具体的解释 ,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的 ,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益 ,当属禁止之列。
但是 ,在少数情况下也有正当的这种关联交易 ,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托 ,不仅信赖其人格 ,而且信赖其能力 ,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务 ,英美法系虽无此概念 ,但就受托人注意的程度而言 ,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢 ?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则 ,该原则包含三个层面的内容 :其一为注意的需要。即受托人于投资之前 ,应以合理的注意 ,对投资对象的安全性与获益性进行调查 ,必要时还得征求各方面专家的意见 ,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资 ,或调查显示不能投资仍进行投资 ,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之 ,如受托人已尽其注意作了充分调查 ,其投资本身也无不当之处 ,则虽有损害 ,也可免责。其二 ,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能 ,否则 ,应就投资损失负责。其三 ,谨慎的需要。受托人应谨慎行事 ,即以合理的方式如分散投资等 ,获得合理的收入 ,尽量避免投机性行为。[22]此外 ,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系 ,一旦发生侵害基金持有人权益之情形 ,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此 ,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求 ,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此 ,基金管理公司有以下三方面主要法定义务 :
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数 ,最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为 ,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求 ,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时 ,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发 ,我国在调整证券投资基金的法律规范中 ,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务 ,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有 《论证券基金管理公司的法律义务(第2页)》
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