论证券基金管理公司的法律义务
基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有１家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。
另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式 ,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容 ,如果在投资基金契约中作了约定 ,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定 ,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此 , 中国证监会1997年发布的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容 ,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容 ,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出 ,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时 ,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②] 陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998（6）。
[③] 由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000（1）。
[④] 王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤] 刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。
[⑦] 陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人代理；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧] 《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
[⑨] P.finn Fiduciary Obligations, The Law Book CO., 1977, PP, 78-81.
[⑩] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。
[11] George G. Borgert , Geoge T. , Bogert, law of trust (st. paul, Minn:west publishing Co. 1 973 ) at3 43 , 3 46.
[12] Robert Dharles Clark, "The Soundness of Financial intermediaries, "at78, Yale L aw Journel86 (1 976 ) .
[13] 陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。
[14] 贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。
[15] 顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。
[16] 从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：（1）交易必须事先取得基金监管机关的同意；（2）交易必须事先取得受托人或者托管人的同意；（3）对基金关联交易比例进行限制。
[17] 《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见http://finance.sina.com.cn/, 2001年03月25日。
[18] 我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。
[19] 参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。
[20] 根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第２条规定 ,证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。
[21] 周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。
[22] 何孝元：《信托法之研究》,载《中兴法学》，第10期， 94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立 ,1 940年以前 ,仅有少数州采用 ,其后 ,多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律 ,以替代法定投资表。从此 ,有14个州废除了原有的法定投资表 ,而采用该原则 ,其余六个州也予有限的实施。
[23] 李永福，徐澜波：《论证券投资基金管理公司法定义务的完善》，载《政治与法律》，2000（2）。
[24] 钟青：《证券投资基金主体法律制度研究》，载王保树编《商事法论集》，第5卷，法律出版社，2000
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另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式 ,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容 ,如果在投资基金契约中作了约定 ,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定 ,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此 , 中国证监会1997年发布的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容 ,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容 ,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出 ,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时 ,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②] 陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998（6）。
[③] 由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000（1）。
[④] 王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤] 刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。
[⑦] 陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人代理；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧] 《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
[⑨] P.finn Fiduciary Obligations, The Law Book CO., 1977, PP, 78-81.
[⑩] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。
[11] George G. Borgert , Geoge T. , Bogert, law of trust (st. paul, Minn:west publishing Co. 1 973 ) at3 43 , 3 46.
[12] Robert Dharles Clark, "The Soundness of Financial intermediaries, "at78, Yale L aw Journel86 (1 976 ) .
[13] 陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。
[14] 贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。
[15] 顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。
[16] 从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：（1）交易必须事先取得基金监管机关的同意；（2）交易必须事先取得受托人或者托管人的同意；（3）对基金关联交易比例进行限制。
[17] 《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见http://finance.sina.com.cn/, 2001年03月25日。
[18] 我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。
[19] 参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。
[20] 根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第２条规定 ,证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。
[21] 周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。
[22] 何孝元：《信托法之研究》,载《中兴法学》，第10期， 94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立 ,1 940年以前 ,仅有少数州采用 ,其后 ,多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律 ,以替代法定投资表。从此 ,有14个州废除了原有的法定投资表 ,而采用该原则 ,其余六个州也予有限的实施。
[23] 李永福，徐澜波：《论证券投资基金管理公司法定义务的完善》，载《政治与法律》，2000（2）。
[24] 钟青：《证券投资基金主体法律制度研究》，载王保树编《商事法论集》，第5卷，法律出版社，2000
《论证券基金管理公司的法律义务(第3页)》
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