论空白刑法补充规范的变更及其溯及力
手，本已构成犯罪者，可以变更命令而免于刑罚，流弊兹多，显与罪刑法定有违。”（注：谢兆吉，刁荣华：刑法学说与案例研究[M]．台北：汉林出版社，1976.P139-151．）
笔者认为，否定说与折衷说的理由是不能成立的。否定说认为补充规范的变更是事实的变更，完全无视“事实”的概念。在刑法理论中，作为与法律相对应的“事实”，是指构成要件的事实，即与构成要件相符合的、具体的、现实的事实。（注：赵秉志：外国刑法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2000.P93．）补充规范作为构成要件的补充，其变更当然是构成要件的变更，是规范的变更，而不可能是具体事实的变更。折衷说以立法者修改补充规范的动机来区分法律和事实，也是没有道理的。构成要件是犯罪的类型，是抽象的、观念性的存在，构成事实则是具体的、现实的行为事实，二者的区别是抽象与具体、评价依据与评价对象的区别，此皆与国家修改补充规范的动机毫无关系。
我们认为肯定说是可取的，兹述理由如下：首先，就补充规范的性质而言，补充规范作为刑法的渊源之一，它的变更就是刑法渊源的变更，而刑法渊源之变更自应是刑事法律的变更无疑。从另一角度思考，刑法规范是由假定、指示、法律后果组成的。假定，是指犯罪的主体资格、责任能力；指示，描述的是刑法禁止的行为模式；法律后果规定的是违反这一禁止后的刑罚制裁。补充规范担负着描述指示部分的功能，它的变更即指规范指示的变更，这时规范就转化为另一个规范了，此当然是法律的变更。其二，就法律变更的本质而言，判断刑事法律是否变更，不能只局限于刑法条文形式上是否产生改变，而应观察刑法的可罚性范围是否有实质的变化。补充规范的变更，必然导致构成要件的变更，原来可罚之行为现在已不可罚，原来不可罚之行为现在却可罚甚至重罚，刑法的可罚性范围已发生变化，故当认为刑事法律已发生变化。其三，肯定说有利于维护刑法在法律体系中补充性的地位。所谓补充性，是指当社会的其他规制手段不充分时，才能发动刑法。（注：张明楷：刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999.P103．）因此，空白刑法作为维护其他法律制度的补充手段，理应与其他法律、法规在价值评判上保持一致。若否认补充规范是法律变更，就意味着当其他法律、法规都不认为某行为违法时，刑法仍认为其是犯罪，即刑法与其他法律、法规在价值判断上相背离，这与刑法的补充性地位是不一致的。
综上可见，在空白刑法中，即使刑法条文没有变更，但由于补充规范的修改、废止，同样会导致刑法的变更。因此，在前述的案例中，中央银行对银行卡管理办法的变更，以及国务院卫生行政部门对药品解禁的行政指令，均应属于空白刑法的变更。
三、空白刑法的溯及力
空白刑法的溯及力，是指出于补充规范的变更，新的空白刑法对其生效以前未经有效判决的行为是否有追溯适用效力的问题。对此，原则上应遵循“从旧兼从轻”原理，即一般情况下适用旧法，但新法处理更轻时适用新法。如在前述的冒用银行借记卡一案中，由于适用新的管理办法要轻于旧的管理办法，因而应适用新法，定诈骗罪。
然而，并非在所有情况下遵循“从旧兼从轻”原理都是公正的，在这一原理中，新法之所以可溯及既往，是因为：在社会已改变对某种行为的评价时，如果对以前实施了同样行为的人，还按以前的规定处以重罚，是不平等的。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P37．）可见，只有立法者改变对行为的评价而减轻或免除其处罚的时候，轻法才有溯及既往的效力。完备刑法的变更，往往都是立法者对行为评价的变更，但空白刑法则未必。空白刑法的补充规范，相当部分是行政规范，这些行政规范的变更有时仅仅是出于技术性手段的变更，与国家对行为的评价并无关系。由此而引起空白刑法的变更时，适用新法便显得不妥了。如税务犯罪中，行为人偷税后恰逢税制改革（如税率下调、税种兼并等），依照新的税法行为已不构成偷税，但不能适用新法作无罪判决。因为税法的变更不是由于国家对该类偷税行为的否定评价发生改变，而是为了更好实现财税政策而进行的技术性变更。诸如此类的情况还有很多。这些补充规范的变更都不应导致轻法的溯及适用，因为国家对这些行为的评价并无改变。
由此又产生一个问题：如何区分上述两种不同性质的补充规范的变更。法国刑法理论有学说认为，当法律的变更是“目标性规定”的变更时，即由于国家刑事政策目的的改变时，应适用新法：若变更是“方法性变更”时，即只是为实现原有的法律目标而采用更好的技术性手段时，只能适用行为时法。（注：【法】卡斯东·斯特法尼等：法国刑法总论精义[M]．罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998.P167．）德、日刑法理论中的限时法理论也有类似的见解。限时法，是指为适应一时的特别情况而施行于一定期间的法律。最初的理论认为，对触犯限时法的行为，由于该法是为特殊的情况而禁止一定的行为，即使审判时法律已废止，仍应适用行为时法。由于这一理论过于绝对，学界又提出修正的理论“动机说”。该说认为，若限时法的废除是因为国家对行为反社会的评价变更时，应适用新法；若其废除是因为该法所针对的特殊情况已消失，为实现限时法的目的，仍应适用行为时法。（注：张明楷：外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999.P41．）由此不难发现，上述理论均认为，轻法能否溯及既往，取决于立法者变更法律的目的，亦即对行为的评价是否改变。因此，笔者认为，对空白刑法的溯及力，亦应联系立法者变更补充规范的动机。其一，当补充规范的变更是评价性的变更时，即出于国家对行为危害性评价的变更时，应适用轻法，遵循“从旧兼从轻”原理。应当注意，这种评价的改变有时是明显的，但有时需要综合考察。其二，当补充规范的变更只是一种技术性变更时，应适用行为时法。如前述的税制改革，中央银行金融指令的变更等情况，即为技术性变更，只能适用行为时法。因为这些规范是国家为实现专门政策而制定的，其指引或禁止的内容随情势而变，只有适用行为时法才能实现国家的立法目的。更为重要的是，这种变更不是出于立法者对行为评价的变更，而是一种为更好实现特定立法目的的技术性变更而已。
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笔者认为，否定说与折衷说的理由是不能成立的。否定说认为补充规范的变更是事实的变更，完全无视“事实”的概念。在刑法理论中，作为与法律相对应的“事实”，是指构成要件的事实，即与构成要件相符合的、具体的、现实的事实。（注：赵秉志：外国刑法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2000.P93．）补充规范作为构成要件的补充，其变更当然是构成要件的变更，是规范的变更，而不可能是具体事实的变更。折衷说以立法者修改补充规范的动机来区分法律和事实，也是没有道理的。构成要件是犯罪的类型，是抽象的、观念性的存在，构成事实则是具体的、现实的行为事实，二者的区别是抽象与具体、评价依据与评价对象的区别，此皆与国家修改补充规范的动机毫无关系。
我们认为肯定说是可取的，兹述理由如下：首先，就补充规范的性质而言，补充规范作为刑法的渊源之一，它的变更就是刑法渊源的变更，而刑法渊源之变更自应是刑事法律的变更无疑。从另一角度思考，刑法规范是由假定、指示、法律后果组成的。假定，是指犯罪的主体资格、责任能力；指示，描述的是刑法禁止的行为模式；法律后果规定的是违反这一禁止后的刑罚制裁。补充规范担负着描述指示部分的功能，它的变更即指规范指示的变更，这时规范就转化为另一个规范了，此当然是法律的变更。其二，就法律变更的本质而言，判断刑事法律是否变更，不能只局限于刑法条文形式上是否产生改变，而应观察刑法的可罚性范围是否有实质的变化。补充规范的变更，必然导致构成要件的变更，原来可罚之行为现在已不可罚，原来不可罚之行为现在却可罚甚至重罚，刑法的可罚性范围已发生变化，故当认为刑事法律已发生变化。其三，肯定说有利于维护刑法在法律体系中补充性的地位。所谓补充性，是指当社会的其他规制手段不充分时，才能发动刑法。（注：张明楷：刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999.P103．）因此，空白刑法作为维护其他法律制度的补充手段，理应与其他法律、法规在价值评判上保持一致。若否认补充规范是法律变更，就意味着当其他法律、法规都不认为某行为违法时，刑法仍认为其是犯罪，即刑法与其他法律、法规在价值判断上相背离，这与刑法的补充性地位是不一致的。
综上可见，在空白刑法中，即使刑法条文没有变更，但由于补充规范的修改、废止，同样会导致刑法的变更。因此，在前述的案例中，中央银行对银行卡管理办法的变更，以及国务院卫生行政部门对药品解禁的行政指令，均应属于空白刑法的变更。
三、空白刑法的溯及力
空白刑法的溯及力，是指出于补充规范的变更，新的空白刑法对其生效以前未经有效判决的行为是否有追溯适用效力的问题。对此，原则上应遵循“从旧兼从轻”原理，即一般情况下适用旧法，但新法处理更轻时适用新法。如在前述的冒用银行借记卡一案中，由于适用新的管理办法要轻于旧的管理办法，因而应适用新法，定诈骗罪。
然而，并非在所有情况下遵循“从旧兼从轻”原理都是公正的，在这一原理中，新法之所以可溯及既往，是因为：在社会已改变对某种行为的评价时，如果对以前实施了同样行为的人，还按以前的规定处以重罚，是不平等的。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P37．）可见，只有立法者改变对行为的评价而减轻或免除其处罚的时候，轻法才有溯及既往的效力。完备刑法的变更，往往都是立法者对行为评价的变更，但空白刑法则未必。空白刑法的补充规范，相当部分是行政规范，这些行政规范的变更有时仅仅是出于技术性手段的变更，与国家对行为的评价并无关系。由此而引起空白刑法的变更时，适用新法便显得不妥了。如税务犯罪中，行为人偷税后恰逢税制改革（如税率下调、税种兼并等），依照新的税法行为已不构成偷税，但不能适用新法作无罪判决。因为税法的变更不是由于国家对该类偷税行为的否定评价发生改变，而是为了更好实现财税政策而进行的技术性变更。诸如此类的情况还有很多。这些补充规范的变更都不应导致轻法的溯及适用，因为国家对这些行为的评价并无改变。
由此又产生一个问题：如何区分上述两种不同性质的补充规范的变更。法国刑法理论有学说认为，当法律的变更是“目标性规定”的变更时，即由于国家刑事政策目的的改变时，应适用新法：若变更是“方法性变更”时，即只是为实现原有的法律目标而采用更好的技术性手段时，只能适用行为时法。（注：【法】卡斯东·斯特法尼等：法国刑法总论精义[M]．罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998.P167．）德、日刑法理论中的限时法理论也有类似的见解。限时法，是指为适应一时的特别情况而施行于一定期间的法律。最初的理论认为，对触犯限时法的行为，由于该法是为特殊的情况而禁止一定的行为，即使审判时法律已废止，仍应适用行为时法。由于这一理论过于绝对，学界又提出修正的理论“动机说”。该说认为，若限时法的废除是因为国家对行为反社会的评价变更时，应适用新法；若其废除是因为该法所针对的特殊情况已消失，为实现限时法的目的，仍应适用行为时法。（注：张明楷：外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999.P41．）由此不难发现，上述理论均认为，轻法能否溯及既往，取决于立法者变更法律的目的，亦即对行为的评价是否改变。因此，笔者认为，对空白刑法的溯及力，亦应联系立法者变更补充规范的动机。其一，当补充规范的变更是评价性的变更时，即出于国家对行为危害性评价的变更时，应适用轻法，遵循“从旧兼从轻”原理。应当注意，这种评价的改变有时是明显的，但有时需要综合考察。其二，当补充规范的变更只是一种技术性变更时，应适用行为时法。如前述的税制改革，中央银行金融指令的变更等情况，即为技术性变更，只能适用行为时法。因为这些规范是国家为实现专门政策而制定的，其指引或禁止的内容随情势而变，只有适用行为时法才能实现国家的立法目的。更为重要的是，这种变更不是出于立法者对行为评价的变更，而是一种为更好实现特定立法目的的技术性变更而已。
《论空白刑法补充规范的变更及其溯及力(第2页)》
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