论空白刑法补充规范的变更及其溯及力
空白刑法，是相对完备刑法而言的。后者是指刑法对犯罪的构成要件与法定刑均作出明确规定的情况。空白刑法，则是指刑法规定了犯罪的法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸其他法律或命令之情况。刑法条文中“违反××法规”的表述，即为空白刑法的表现。在空白刑法中，所指明参照的法律、法规，由于对犯罪构成起着补充说明的作用，因而称为补充规范。（蔡墩铭：刑法总论[M]．台北：三民书局，1993.P11．）如刑法第332条：“违反国境卫生检疫规定
对于空白刑法的补充规范变更，以及由此而产生的溯及力问题，外国刑法理论众说纷纭，而我国大陆学界鲜有研究。但随着空白构成的立法方法之广泛使用，行政刑法的增多，上述问题已日益为审判实务所面对。如拾获并冒用他人的银行借记卡提取他人存款的，根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，借记卡属于信用卡，此行为构成信用卡诈骗罪；根据1999年新颁布的《银行卡业务管理办法》，借记卡已从信用卡中分离出去，此行为只构成诈骗罪。该行为在旧的管理办法实行期间实施而现在审理，由于后者的处罚明显轻于前者，这时是否承认上述管理办法的变更是刑法的变更，是应适用新法还是旧法，就成了审判中一个争议很大的问题。（注：陈兴良：刑事法判解（第三卷）[C]．北京：法律出版社，2000.P595-601）本文拟从补充规范的地位，补充规范变更的性质以及溯及力的适用原则三个方面探讨这一问题。
一、补充规范的地位
要探讨空白刑法的补充规范之变更，首先必须明晰补充规范的地位，即补充规范是否刑法的渊源。在外国刑法学界，这个问题向来是备受争议的。争论的焦点在于承认补充规范的渊源性，是否与罪刑法定中的法律专属性原则相冲突。根据法律专属性原则，规定犯罪和刑罚的规范必须是由立法机关创制的成文法，即法律。（注：张明楷：刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999.32．）空白刑法的补充规范，既可以是法律，也可以是法律以外的法规。当补充规范为法规时，由于这些法规起着补充空白刑法的构成要件的作用，担负着界定犯罪的功能，这就存在着违背法律专属性原则的危险。笔者认为，对这个问题的解决，关键在于如何理解法律专属性原则。在意大利学界，对法律专属性的理解，存在着绝对主义和相对主义的对立。绝对主义认为，在刑法领域中只能由法律来规定犯罪和刑罚，不允许适用任何第二性渊源，包括补充规范中的法规。相对主义则认为，在急速变化的社会生活中，立法只可能制定行为规则的“主线”，让较低等级的渊源决定具体的内容。通说则采取一种折衷主义的态度：对空白刑法规范的法定刑部分，采取绝对主义，行政机关无权制定或选择刑罚；对空白刑法规范的罪状部分，采取相对主义，只要条文援引足够明确，就应当允许行政法规对空白刑法的补充。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
笔者认为，意国的主流观点是值得借鉴的，对法律专属性原则宜作折衷主义的理解。首先，这是立法技术的要求。若服从绝对主义，则意味着刑法必须将补充规范在刑法条文中全部列明，但就目前的立法技术而言，这几乎是不可能的。这势必导致刑法条文过度冗长、庞杂无比。另一方面，由于补充规范的适时变动，这种详尽列明的立法模式要么导致刑法亦随之频繁变动，要么“就会冒立法太迟或有疏漏的风险”。（注：【意】杜里奥·帕多瓦尼：意大利刑法原理[M]．陈忠林译，北京：法律出版社，1999.P211．）其二，折衷主义并不违背法律专属性的旨趣。绝对主义与折衷主义的对立，实际上是法律条文专属性和法律规范专属性的对立。服从前者，则要求刑法必须表现为法律条文——排斥法规；服从后者，则只要求刑法表现为法律规范——在一定限度上包容法规。法律条文和法律规范是既相区别又有联系的两个概念，法律规范是通过一定的法律条文表现出来的，有一定逻辑结构的行为规则，由假定、指示、法律后果三个部分组成，而法律条文则是法律规范的表述形式。在多数情况下，某一法律规范由数个法律条文组成，而这数个法律条文既可以规定在一个法律文件中，又可以规定在几个法律文件中。（注：卢云：法学基础理论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997.P290-291．）空白刑法就是属于后一种情况：就制裁规范而言，它规定在刑法之中；就其条文表现而言，其假定和法律结果规定在刑法条文中，其指示则由补充规范之条文补充。罪刑法定之所以奉行法律专属性，是因为要限制刑罚的发动——确立立法机关的刑罚专属权，因而只要制裁规范被法律规定就足够了，至于作为罪状的条文在一定程度上由其他法规补充，只要这种补充是明确的，就不违背法律专属性。
因此，就法律规范的专属性而言，既然补充规范起着填补空白刑法构成要件的作用，是刑法的表现形式之一，因而当然是刑法的渊源。只是这种渊源并非刑法的直接渊源，它必须以刑法明文援引为前提，是对空白罪状起着补充作用的间接渊源（第二性渊源）。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
二、补充规范的变更
行为构成与惩罚规定相脱离的空白刑法具有双重渊源（直接渊源和间接渊源）的特点，这使得此二者的变更具有非同步性：当作为间接渊源的补充规范发生修改、废止的时候，作为直接渊源的刑法条文本身并未发生任何变动。由此便产生这样一个问题：原来触犯空白刑法的行为，由于补充规范的变更，审判时已不再认为是违法，对该行为是否处罚？例如行为人生产国务院卫生行政部门禁止使用的药品，但在审判时由于行政法规的修改，该药品已被解禁，是否仍对行为人以生产假药罪处罚？要解决这个问题，首先必须回答补充规范的变更是否刑法的变更。若得出肯定回答，则遵循从旧兼从轻原理，适用审判时法，宣告无罪；若得出否定回答，则只能定生产假药罪。
理论上对补充规范的变更是否刑法的变更，存在着不同的见解。第一种观点是肯定说，认为所谓法律有变更，“应包括实质上该刑罚法律中所规定的犯罪构成要件的变更，不应仅限于刑罚法律本身在形式上的变更。”（注：洪福增：刑法判解研究[M]．台北：汉林出版社，1983.P6．）“只要足以影响刑法可罚范围的变更，均属法律变更。因而对补充空白构成要件、充当禁止内容的补充规范的变更，应属法律的变更。”（注：林山田：刑法通论[M]．台北：三民书局，1983.P52-53．）第二种观点是否定说，认为时际刑法中法律的变更，“系专指刑罚法律有变更，其他的法律、法规的变更，系事实之变更而已。”（注：高仰正：刑法总则之理论与实用[M]．台湾：五南图书出版公司，1986.P83．）第三种观点是折衷说，认为所谓事实变更与法律变更的区别，取决于立法者修改补充规范的动机，“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者，为法律变更；如系因时势发展而变动者，为事实之变更。”（注：杨建华：刑法总则之比较之检讨[M]．台北：三民书局，1988.P34．）
日本的实务界对这个问题先后有不同的见解。在“临时限制移动马匹法律”的违法事件中，大审法院持肯定说，但不久，又在“有关输出入品等临时措施法律”的违法事件中，法院则不承认系刑的变更，而以行为时的法律处罚，此时审判又持否定说。西南
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对于空白刑法的补充规范变更，以及由此而产生的溯及力问题，外国刑法理论众说纷纭，而我国大陆学界鲜有研究。但随着空白构成的立法方法之广泛使用，行政刑法的增多，上述问题已日益为审判实务所面对。如拾获并冒用他人的银行借记卡提取他人存款的，根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，借记卡属于信用卡，此行为构成信用卡诈骗罪；根据1999年新颁布的《银行卡业务管理办法》，借记卡已从信用卡中分离出去，此行为只构成诈骗罪。该行为在旧的管理办法实行期间实施而现在审理，由于后者的处罚明显轻于前者，这时是否承认上述管理办法的变更是刑法的变更，是应适用新法还是旧法，就成了审判中一个争议很大的问题。（注：陈兴良：刑事法判解（第三卷）[C]．北京：法律出版社，2000.P595-601）本文拟从补充规范的地位，补充规范变更的性质以及溯及力的适用原则三个方面探讨这一问题。
一、补充规范的地位
要探讨空白刑法的补充规范之变更，首先必须明晰补充规范的地位，即补充规范是否刑法的渊源。在外国刑法学界，这个问题向来是备受争议的。争论的焦点在于承认补充规范的渊源性，是否与罪刑法定中的法律专属性原则相冲突。根据法律专属性原则，规定犯罪和刑罚的规范必须是由立法机关创制的成文法，即法律。（注：张明楷：刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999.32．）空白刑法的补充规范，既可以是法律，也可以是法律以外的法规。当补充规范为法规时，由于这些法规起着补充空白刑法的构成要件的作用，担负着界定犯罪的功能，这就存在着违背法律专属性原则的危险。笔者认为，对这个问题的解决，关键在于如何理解法律专属性原则。在意大利学界，对法律专属性的理解，存在着绝对主义和相对主义的对立。绝对主义认为，在刑法领域中只能由法律来规定犯罪和刑罚，不允许适用任何第二性渊源，包括补充规范中的法规。相对主义则认为，在急速变化的社会生活中，立法只可能制定行为规则的“主线”，让较低等级的渊源决定具体的内容。通说则采取一种折衷主义的态度：对空白刑法规范的法定刑部分，采取绝对主义，行政机关无权制定或选择刑罚；对空白刑法规范的罪状部分，采取相对主义，只要条文援引足够明确，就应当允许行政法规对空白刑法的补充。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
笔者认为，意国的主流观点是值得借鉴的，对法律专属性原则宜作折衷主义的理解。首先，这是立法技术的要求。若服从绝对主义，则意味着刑法必须将补充规范在刑法条文中全部列明，但就目前的立法技术而言，这几乎是不可能的。这势必导致刑法条文过度冗长、庞杂无比。另一方面，由于补充规范的适时变动，这种详尽列明的立法模式要么导致刑法亦随之频繁变动，要么“就会冒立法太迟或有疏漏的风险”。（注：【意】杜里奥·帕多瓦尼：意大利刑法原理[M]．陈忠林译，北京：法律出版社，1999.P211．）其二，折衷主义并不违背法律专属性的旨趣。绝对主义与折衷主义的对立，实际上是法律条文专属性和法律规范专属性的对立。服从前者，则要求刑法必须表现为法律条文——排斥法规；服从后者，则只要求刑法表现为法律规范——在一定限度上包容法规。法律条文和法律规范是既相区别又有联系的两个概念，法律规范是通过一定的法律条文表现出来的，有一定逻辑结构的行为规则，由假定、指示、法律后果三个部分组成，而法律条文则是法律规范的表述形式。在多数情况下，某一法律规范由数个法律条文组成，而这数个法律条文既可以规定在一个法律文件中，又可以规定在几个法律文件中。（注：卢云：法学基础理论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997.P290-291．）空白刑法就是属于后一种情况：就制裁规范而言，它规定在刑法之中；就其条文表现而言，其假定和法律结果规定在刑法条文中，其指示则由补充规范之条文补充。罪刑法定之所以奉行法律专属性，是因为要限制刑罚的发动——确立立法机关的刑罚专属权，因而只要制裁规范被法律规定就足够了，至于作为罪状的条文在一定程度上由其他法规补充，只要这种补充是明确的，就不违背法律专属性。
因此，就法律规范的专属性而言，既然补充规范起着填补空白刑法构成要件的作用，是刑法的表现形式之一，因而当然是刑法的渊源。只是这种渊源并非刑法的直接渊源，它必须以刑法明文援引为前提，是对空白罪状起着补充作用的间接渊源（第二性渊源）。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
二、补充规范的变更
行为构成与惩罚规定相脱离的空白刑法具有双重渊源（直接渊源和间接渊源）的特点，这使得此二者的变更具有非同步性：当作为间接渊源的补充规范发生修改、废止的时候，作为直接渊源的刑法条文本身并未发生任何变动。由此便产生这样一个问题：原来触犯空白刑法的行为，由于补充规范的变更，审判时已不再认为是违法，对该行为是否处罚？例如行为人生产国务院卫生行政部门禁止使用的药品，但在审判时由于行政法规的修改，该药品已被解禁，是否仍对行为人以生产假药罪处罚？要解决这个问题，首先必须回答补充规范的变更是否刑法的变更。若得出肯定回答，则遵循从旧兼从轻原理，适用审判时法，宣告无罪；若得出否定回答，则只能定生产假药罪。
理论上对补充规范的变更是否刑法的变更，存在着不同的见解。第一种观点是肯定说，认为所谓法律有变更，“应包括实质上该刑罚法律中所规定的犯罪构成要件的变更，不应仅限于刑罚法律本身在形式上的变更。”（注：洪福增：刑法判解研究[M]．台北：汉林出版社，1983.P6．）“只要足以影响刑法可罚范围的变更，均属法律变更。因而对补充空白构成要件、充当禁止内容的补充规范的变更，应属法律的变更。”（注：林山田：刑法通论[M]．台北：三民书局，1983.P52-53．）第二种观点是否定说，认为时际刑法中法律的变更，“系专指刑罚法律有变更，其他的法律、法规的变更，系事实之变更而已。”（注：高仰正：刑法总则之理论与实用[M]．台湾：五南图书出版公司，1986.P83．）第三种观点是折衷说，认为所谓事实变更与法律变更的区别，取决于立法者修改补充规范的动机，“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者，为法律变更；如系因时势发展而变动者，为事实之变更。”（注：杨建华：刑法总则之比较之检讨[M]．台北：三民书局，1988.P34．）
日本的实务界对这个问题先后有不同的见解。在“临时限制移动马匹法律”的违法事件中，大审法院持肯定说，但不久，又在“有关输出入品等临时措施法律”的违法事件中，法院则不承认系刑的变更，而以行为时的法律处罚，此时审判又持否定说。西南
诸岛成为日本地域后，对于此前各岛和九洲之间的走私行为，判例又持肯定说，以补充规范的变更而导致刑罚废止为由，宣告免罪。（注：【日】木村龟二：刑法学词典[Z]．顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991.P79-80．）在我国台湾地区，实务上采取否定说。在著名的“违反管制进出口物品公告走私表带案”中，被告自1955年2月起，陆续向基隆的私枭偷运进口表带发条等物，由于走私罪以“行政院”关于管制进出口物品或数额的公告为补充规范，而该公告于1960年1月21日被“行政院”修改，手表表带发条等物不再列为管制进口物品，因而行为在审判时已不构成走私罪。但台湾“最高法院”认为该变更是事实变更，不是法律变更，对被告仍作有罪认定。判决理由是，如行政命令之变更可视为刑罚法律之变更，不但与“刑法”中从新兼从轻的规定之文义不符，“且刑罚操诸行政机关之 《论空白刑法补充规范的变更及其溯及力》
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