刑法解释的基本思想及主体

了一个崭新的时代——法治社会。我们对法的价值进行了重新定位，确立了“正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的具体的内容”[15]这一命题。但刑法的安全价值应处于什么地位？笔者认为，相对于刑法的公平价值和保护机能，前者处于“手段”地位，易言之，二者之间是一种目的与手段的关系。在法的所有价值中，它的正义价值应居于首要地位，因为正义乃是法的“合理内核”。
　　以上笔者从观念上简单探讨了法的安全价值和公平价值的关系。而且在笔者看来刑法的上述两种价值不可能实现完全的协调，二者之间总是存在着或大或小的冲突。解决这一冲突就是刑法解释当然的任务。诚然，法律解释发生在法官审理案件过程当中，但法律解释所涉及的问题主要是实体法而不是程序法，在立法价值中，正义公平是立法内在的崇高道德准则，虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来，法律解释的任务就是发现这一道德准则，而需达到这一点，仅凭对法律文本机械的解释是不可能的，它需要法官对刑法精神的深刻领会，并在法官与法律文本的交流中寻求这一价值。
　　从前述分析出发，结合客观说的基本主张，笔者认为，客观说与罪刑法定之间并不是当然的对立关系，易言之，传统观点对客观说的攻击在笔者看来理由并不充分。相对于另外两种观点（主观说和折衷说），认为客观说更可取。因而，在刑法解释的基本思想上，本文基本赞成客观说，但同时对其作如下限定：
　　其一，应当承认立法原意的存在，解释者应立足于法律文本并受其制约。承认立法原意存在与绝对忠实于立法原意并非完全一致，道理已如前述。法律文本在一定程度上必然体现立法意图。但解释者对法律文本的理解在多大程度上接近立法意图，既受立法技术的制约，又受解释者自身对法律精神的理解的限制，前者是客观的，后者是主观的，主观与客观的结合，构成了法律文本的实际意义。
　　其二，刑法解释中主观的因素应受刑法的价值目标和基本原则的限制。针对法律文本在意义上的相对不确定性，解释者应从公正、谦抑、人道的立场出发，作出有利于被告人的解释。也即是说，当法律文本因其自身的模糊性而可能有两种相反的意义时，解释者应从刑法谦抑的角度进行解释，尽管有时可能与所谓的立法原意相冲突。这一点是刑法解释不同于其他法律解释的显著特点。强调该点是基于以下考虑：在私法领域，因诉讼双方地位平等，法院是作为“主持公道”的身份并借助国家权威对纠纷双方作出裁判。法官就象家长给自己的孩子评理一样，尽可能找出双方都满意的解决方案。因而在适用法律上，法官更多的是强调技术因素，并积极地从法律文本中发现规则，甚至创造规则。但在刑法领域，由于国家和犯罪嫌疑人在诉讼地位上并不平等，刑事诉讼所要解决的主要问题是个人利益和国家利益的冲突。法官虽然也是在主持公道，但它是替国家讨回公道。因为法官并不是消极的仲裁人，他仍是站在国家立场之上的。这样，法官与被告人之间就类似于家长追究孩子责任一样。国家在刑罚权的发动上，应体现出自己的某种“仁慈”。因为，一旦对被告人适用刑罚，就会对受刑人带来极沉重的负担，而且适用刑罚的后果又往往具有不可挽回性，因而，刑法只应作为国家的一种不得已的被动反应，即只有在非用刑罚不可时才动用刑罚权。刑法的这一特点，决定了在进行刑法解释时，法官不能创造不利于被告人的法律，相反，他却可以依据事实及对法律的理解作出无罪和轻罪推定。这是实现刑法公平价值的当然要求。虽然这样的结果可能使法官具有了某种“造法”的权利，但实际上，从刑法规范的意义上来说，法官又恰恰不是在造法，因为刑法规范中一般是以义务为立足点的，违背了法定的刑法上的义务，才可能适用刑法，而无罪和轻罪推定的出发点则是立足于被告人的权利的。
　　其三，法官应规避“恶法”，趋向“良法”。此处所指“恶法”包含两种情况：其一为内容相对确定的对被告人带来不公正处罚可能的法律规范，其二为内容相对不确定的，即由法律法规的模糊性而可能导致作出不利于被告人解释的法律规范。“恶法”来源于立法技术的粗糙与法律观念的变化。由于它带有对犯罪嫌疑人正当权利不当剥夺的可能性，法官在具体适用法律时就应规避这种恶法，趋向良法，规避不是积极的对抗，而是消极的服从。具体说，如果属于上述第一种情况，法官应根据刑法典中其它条文的规定来对抗这种恶法，那怕这种根据并不是完全充分。由于前文所述所谓具有相对确定含义的法律条文的确定性只是相对的，这时，援引其它的与这种规定相左的规定，就应当被认为并没有违背罪刑法定。如若属于上述第二种情况，即在法律规定比较模糊时，法官应当然地作出有利于被告的推定，因为这种推定是当然的不违背罪刑法定的。总之，面对“恶法”由于受罪刑法定的限制，法官不应也不能公然对抗法律，但他却可根据他对刑法精神的深刻领会规避它并从其他法律规定中寻找支持他作出的有利于被告推定的选择的根据，并以此求得与罪刑法定原则的协调，这既是现代刑法理念的要求，也是我们

实现法治的必然选择，并且，只有这样，才能在坚持程序正义优先的前提下，最大限度地实现实体正义。
　　二、刑法解释的主体——树立法官的绝对权威
　　在探讨刑法解释的基本思想时，笔者发现，在刑法解释的主体上，我们很有必要对目前理论界的通说观点进行检讨。
　　通说认为，依刑法解释的效力不同，可将其分为立法解释、司法解释和学理解释，司法解释又分为最高人民检察院的解释和最高人民法院的解释。[16]依据这一分类刑法解释的主体就应包括立法机关、司法机关和法学理论工作者。笔者认为，这种观点与刑法解释的基本思想之间存在着矛盾。在前述刑法基本思想之争中其论争的焦点为在进行刑法解释时如何体现立法愿意以及如何协调客观说与罪刑法定的冲突。从这点来看，我们首先应将学理解释排除在刑法解释之外，因为学理解释并无效力。并且学理解释既然是一种理论层面上的对法律文本的理解，那么这种理解主要的应是从应然的意义上来探寻法律该如何规定而不是仅仅去研究法律如何规定，否则这种解释就丧失了其理论价值而成为纯粹的注释法学。因而学理解释不仅不应当追求与立法原意的符合，相反更主要的应从法理的高度去审视法律条文应然之义。这样，学理解释与立法原意的冲突不仅不应受到责难，相反却应得到鼓励和推崇，唯如此才能实现理论研究的价值。其次，我们再看立法解释，既然立法者既可立法，又可解释法律，那么作为立法与法律解释的相同主体，二者之间无论如何是不会出现背离所谓的立法原意的。因而，刑法解释基本思想之争与立法解释之间就毫无联系。但我们认为，刑法解释的基本思想是刑法解释理论的出发点并贯穿于刑法解释活动始终，既然从立法解释中并不能体现出刑法解释的基本思想，那么立法解释当然就不能属于刑法解释。另一方面，经过政治学家和法学家多年的论证和探索，理论界一般已达成这样的共识：立法权和司法权的意义是不同的。立法权向社会输入的是规则，而司法权是一种判断权，它向社会输入的主要是判决和裁定等。从解释哲学的角度看，法律文本一旦由立法者创立出来，立法者的使命便已完成。对法律的意义的阐释便只能由解释者来进行。虽然立法机关对法律也有所谓的解释权，但实际上，立法机关所作的解释仍然是立法权的延伸，其实质还是立法，只是在这里借用了“解释”一词的象征意义。[17]据此，笔者认为，所谓的立法解释并不是刑法解释中的“解释”，而是一种补充性立法。最后，就司法解释而言，通说认为应包括最高人民检察院和最高人民法院在各自适用法律问题上对刑法条文所作的解释。该观点也被1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》所确认（确切地说，学术界的上述观点，主要是受该《决议》的影响）。但是，最高人民检察院能否享有对刑法的解释权？从刑法解释基本思想的角度，我们对该问题好象无法直接说明，但从现代刑法理论的角度，对该问题的回答却是显而易见的否定。依照现代刑法理论，刑法属于实体法，它的主要内容是规定什么是犯罪以及对犯罪如何使用刑罚，在这一问题上，法院拥有绝对权威，因为只有法院才能确定某种行为是否是犯罪并对之决定适用刑罚。而从检察院的职能上看，它主要行使法律监督权的侦查权，在监督权中包含对法院审判活动程序上的监督和法院具体适用法律的监督。就程序监督而言，它所解决的是法院是否依法定程序审判，而这与刑法是没有任何关系的。就对法院具体适用法律问题的监督来说，检察院可以根据自己对刑法条文的理解向法院提出意见，甚至可以通过

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