刑法“位移”中的不平衡及克服——罪刑均衡原则的立法背离

364条第2款“组织播放淫秽音像制品罪”、第365条“组织淫秽表演罪”等中都包含组织行为，但立法者在上述罪名之下并未再将非实行行为中帮助行为予以独立罪名化。
　　其次，从犯罪的社会危害性程度来看，组织卖淫罪侵犯的法益是社会风俗；从刑法分则体系来看，社会风俗并非比国家安全、公共安全、生命权、健康权等法益更重要。因此协助组织卖淫的行为社会危害严重性也并不比危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯人身权利罪中大部分共同犯罪形态中的帮助犯严重。因此，其也并不需要专门予以独立罪名化，以表征立法者的严厉的否定性评价。
　　再次，从《刑法》第358条第1款的规定来看，立法者将1991年《决定》第1条“组织卖淫罪”和第2条“强迫卖淫罪”予以合并，同时规定了相同的法定刑档次。此种多罪名一条文规定的合理性暂且不论，至少可以发现，立法者已认为组织卖淫罪与强迫卖淫罪的社会危害性大体相当。因此，单独将协助组织卖淫予以独立罪名化，而不同时将协助强迫卖淫予以独立罪名化，势必造成同一条文内的不协调。
　　最后，从刑法的总分则关系来看，《刑法》第27条已规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”总则条文普遍适用于刑法分则条文，因此，《刑法》第358条第3款通过设置独立罪名而排斥《刑法》总则第27条的适用，并无必要，反而可能徒增司法的麻烦，进而导致定性不当与量刑失衡的结果。
　　（三）刑法第326条引证罪状中“违法犯罪分子”要素引发的不平衡
　　1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第8条之规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的，依照刑法第162条的规定处罚”，在“位移”入刑法典时被修改为“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚”。显然，《刑法》第362条将1991年《决定》第8条“依照……规定处罚”改为“依照……规定定罪处罚”，已表明第632条没有设立独立的罪名。但是，该罪状中的“违法犯罪分子”要素显然不能与第310条之规定相协调。《刑法》第310条第1款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”显然，《刑法》第310条“包庇罪”的犯罪对象必须是“犯罪的人”，而《刑法》第362条中的“违法犯罪分子”则可作出两种解释：其一，狭义解释，即指“犯罪分子”；其二，广义解释，即指违法分子（一般违法）和犯罪分子（严重违法），其中狭义解释则难以与《刑法》第362条中的“情节严重”的综合性要件相协调，广义解释则难以与《刑法》第310条的“犯罪的人”相协调。
　　（四）《刑法》第414条叙明罪状中“生产、销售伪劣产品犯罪行为”要素引发的不平衡
　　1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第10条第1款之规定：“负有追究责任的国家工作人员对有本决定所列犯罪行为的企业事业单位或者个人，不履行法律规定的追究职责的，根据不同情况依照刑法第188条的规定追究刑事责任”，在“位移”入刑法典时被修改为“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役”。按照“两高”有关刑法分则罪名的解释，第414条设置了独立的罪名“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”。显然，该罪状中“生产、销售伪劣商品犯罪行为”要素的类型化和特定化，也会引发刑法典内在的不平衡。除生产、销售伪劣商品犯罪行为外，社会现实中尚存在其他种类犯罪行为，其中部分犯罪行为也可能是有关国家机关工作人员有义务去追究的对象，但是唯独将“放纵制售伪劣商品犯罪行为”予以独立罪名化，而不将放纵其他犯罪行为予以独立罪名化，显然，有损于刑法的整体内在平衡。
　　（五）《刑法》第311条叙明罪状中“间谍犯罪行为”要素引发的不平衡
　　1993年2月22日全国人大常委会《中华人民共和国国家安全法》第26条之规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况，收集有关证据时，拒绝提供的，由其所在单位或者上级主管部门予以行政处分，或者由国家安全机关处15日以下拘留；情节严重的，比照刑法第162条规定处罚”，在“位移”入刑法典之后，成为独立的罪名“拒绝提供间谍犯罪证据罪”，并有相应的法定刑。“间谍犯罪行为”的具体含义与“反革命罪”类罪的修改密切相关。原《刑法》第97条规定：“进行下列间谍或者资敌行为之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；（一）为敌人窃取、刺探、提供情报的；（二）供给敌人武器军火或者其他军用物资的；（三）参加特务、间谍组织或者接受敌人派遣任务的。”刑法学界曾对该条所设的罪名存在“两罪名说”：[7]（一）、（三）项的间谍罪和（二）项的资敌罪和“三罪名说”[8]——（一）、（三）项的间谍罪、特务罪和（二）项的资敌罪。显然，两者的分歧在于特务及特务组织能否被扩大解释入间谍及间谍组织，同时也就会影响到间谍行为的具体内涵。《刑法》第110条规定：“有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（二）为敌人指示轰击目标的”。其中，第（一）项沿用了《国家安全法》第4条第（二）项的规定，不再具体区分间谍与特务、间谍组织与特务组织，第（二）项则渊源于《刑法》第100条“反革命破坏罪”的第（四）项。而原《刑法》第97条第（一）项则被《刑法》第111条独立罪名“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”予以涵括。
　　基于上述间谍犯罪的较大修改，刑法学界对第311条中的“间谍犯罪行为”存在不同观点。有人认为，其仅指《刑法》第110条规定的间谍罪；[8]有人认为，除间谍罪外，还应包括第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪[9]。显然，前种观点可以由新刑法条文作

为依据，后种观点可以从刑事立法史的角度寻找理由。间谍犯罪的内涵的不同理解除会影响《刑法》第311条与相关条文的协调外，“间谍犯罪行为”作为“拒绝提供间谍犯罪证据罪”的要素类型化、特定化，也会引发刑法典内在的不平衡。设置本罪的目的是为保障国家安全机关对间谍犯罪的侦查诉讼活动提供强有力的法律保障，此立法精神是应予肯定的。但是在刑法未专门设立“拒不作证罪”的前提下，立法者只通过第311条专门将拒绝提供间谍犯罪证据的行为予以犯罪化，而不同时将拒绝提供其他比间谍犯罪更为严重的危害国家安全罪（如背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪等）证据的行为予以犯罪化，显然会破坏刑法整体的内在平衡。
　　二、“位移”不平衡的克服
　　根据法理学的观点，一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的整体，被称之为法律体系[10]。法律体系是大系统，各部门则是小系统。大系统的功能的有效发挥，离不开小系统的有序平衡与协调统一。刑事法律作为法律体系中的“保障法”，内在的平衡与整体协调自然会直接影响到刑事法的保障功能的发挥，进而也关系到整个法律体系的运作效率和功能发挥。
　　在1997年刑法修订过程中，立法者确立了“制订一部统一的、比较完备的刑法典”的指导思想。因而，刑法典内在平衡就直接反映着整个刑事法规范体系的有序协调状态。（注：在此需指出，刑法规范的单一渊源体制也只存在相对较短的一段时间，1997年刑法典施行后不久，全国人大常委会就颁布了单行刑法《关于惩治外汇犯罪的补充规定》，同时在《证券法》中设置了附属刑法规范。这样，在刑法规范的多元渊源体制之下，刑法规范体系的有序状态则不仅仅反映在刑法典的内在平衡，也依赖于各种刑法规范渊源之间的外在平衡。）从总体而言，1997年刑法典无论在价值观念的转换，还是在立法技术的提升；无论是刑法基本原则的确立等宏观问题，还是具体罪状的设置等微观问题，都值得肯定。但是，刑法修改反映出来的问题与不足也依然存在，在此不作深入探讨。
　　前述若干条文引发的刑法典内在不平衡，就表

《刑法“位移”中的不平衡及克服——罪刑均衡原则的立法背离(第2页)》